近期，海棠文學(xué)城多名作者因涉嫌"制作、傳播淫穢物品牟利罪"被刑事追訴的事件引發(fā)了廣泛關(guān)注和爭議。這一事件涉及多個復(fù)雜的法律問題，包括淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、牟利目的的界定、法律適用的合理性以及跨省執(zhí)法的正當(dāng)性等。

以下將從五個方面對該事件涉及的法律問題進(jìn)行詳細(xì)分析。

一、淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)爭議

在海棠文學(xué)城作者被控案件中，核心爭議首先集中在涉案耽美文學(xué)作品是否構(gòu)成我國刑法意義上的"淫穢物品"。根據(jù)《刑法》第367條規(guī)定，淫穢物品是指"具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品"。

同時，該條也規(guī)定了兩種例外情形：一是有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作；二是包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品。

1.耽美文學(xué)的特殊性

耽美文學(xué)作為一種以描寫男男愛情為核心的文學(xué)類型，其是否屬于淫穢物品存在較大認(rèn)定難度。從歷史淵源看，"耽美"一詞源自日本近代文學(xué)，原意為"沉溺于美"，后被用來表述男同之愛。這類作品對性行為的描寫是否具有"誨淫性"，是否會導(dǎo)致普通人腐化墮落，在實踐中存在判斷分歧：

有觀點認(rèn)為，根據(jù)1988年新聞出版署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版的暫行規(guī)定》第2條第6項，"淫褻性地具體描寫同性戀的性行為"屬于淫穢出版物。

但反對觀點指出，耽美文學(xué)有其特定的讀者群體和文化價值，對同性戀群體的性欲挑動不應(yīng)等同于對"一般人"性道德風(fēng)尚的冒犯。

2.司法實踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在司法實踐中，公安機(jī)關(guān)通常依據(jù)《公安部對〈關(guān)于鑒定淫穢品有關(guān)問題的請示〉的批復(fù)》(公復(fù)字〔1998〕8號)，由縣級以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定淫穢物品。然而，這種鑒定機(jī)制存在諸多問題：

專業(yè)性不足：

公安機(jī)關(guān)的鑒定人員可能缺乏文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，難以準(zhǔn)確區(qū)分"淫穢物品"與"含有色情內(nèi)容但有藝術(shù)價值的作品"。

標(biāo)準(zhǔn)模糊：

現(xiàn)行法律對"藝術(shù)價值"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致實踐中容易出現(xiàn)主觀臆斷。

滯后性：

現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)制定于20多年前，與當(dāng)今社會的道德觀念和文學(xué)發(fā)展現(xiàn)狀已嚴(yán)重脫節(jié)。

二、牟利目的的界定問題

在海棠案件中，作者是否具有"牟利目的"是區(qū)分構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪(刑法第363條)還是傳播淫穢物品罪(刑法第364條)的關(guān)鍵要素。根據(jù)現(xiàn)有信息，海棠文學(xué)城的運(yùn)營模式是讀者通過注冊會員并購買"海棠幣"付費(fèi)觀看小說，網(wǎng)站與作者對收入進(jìn)行五五分成。

1.牟利行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)司法解釋和司法實踐，認(rèn)定"牟利目的"需考慮以下因素：

直接獲利：

如作者通過作品直接收取費(fèi)用、會員注冊費(fèi)或廣告分成等。例如頭部作者"云間"非法獲利184萬余元，被明確認(rèn)定為具有牟利目的。

間接獲利：

如通過提高知名度間接獲取利益，但單純的提高點擊量或知名度而不直接獲利的，可能不構(gòu)成"牟利"。

主觀意圖：

需要審查作者的主觀動機(jī)，部分作者可能主要出于創(chuàng)作分享目的而非牟利。

2.爭議焦點

實踐中存在以下認(rèn)定難題：

會員制平臺的定性：

有觀點認(rèn)為，單純?yōu)樘岣邽g覽權(quán)限而擔(dān)任版主或發(fā)布作品的行為，不應(yīng)一概認(rèn)定為具有牟利目的。但"云間"案顯示，法院認(rèn)為通過會員制方式傳播淫穢電子信息并獲利，符合牟利要件。

獲利數(shù)額的計算：

違法所得的計算是否應(yīng)扣除平臺分成、創(chuàng)作成本等存在爭議。在"云間"案中，退繳的違法所得184萬余元被全部沒收。

非營利性創(chuàng)作的界定：

部分學(xué)生作者可能獲利微薄甚至無直接獲利，是否應(yīng)區(qū)別對待值得探討。

值得注意的是，根據(jù)刑法理論，只要行為人具有牟利目的并實施了傳播行為即可構(gòu)成本罪，實際是否獲利不影響罪名成立，僅影響量刑。

三、法律適用與量刑標(biāo)準(zhǔn)的爭議

海棠案件引發(fā)社會廣泛關(guān)注的一個重要原因是，傳播淫穢物品牟利罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為過于嚴(yán)苛，與行為的社會危害性不相匹配，特別是與強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力犯罪相比存在"刑期倒掛"現(xiàn)象。

1.現(xiàn)行量刑標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《刑法》第363條和2004年"兩高"司法解釋，傳播淫穢物品牟利罪的量刑分為三檔：

一般情節(jié)：

處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。立案標(biāo)準(zhǔn)包括：淫穢文章200篇以上；實際被點擊數(shù)1萬次以上；違法所得1萬元以上等。

情節(jié)嚴(yán)重：

處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。標(biāo)準(zhǔn)為一般情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的5倍(如點擊數(shù)5萬次或獲利5萬元)。

情節(jié)特別嚴(yán)重：

處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。標(biāo)準(zhǔn)為一般情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的25倍(如點擊數(shù)25萬次或獲利25萬元)。

2.量刑失衡問題

實踐中出現(xiàn)的量刑爭議包括：

與暴力犯罪比較：

頭部作者"云間"因獲利184萬元被判處四年六個月，而暴力犯罪中的強(qiáng)奸犯有時不過也就判個三五年；作者"辭奺"因未能足額退贓被判處五年六個月，超過了大部分強(qiáng)奸案件的量刑。

機(jī)械適用標(biāo)準(zhǔn)：

在網(wǎng)絡(luò)時代，點擊量過萬已成為常態(tài)，繼續(xù)適用2004年的標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致輕微行為入刑。如有案例顯示，小說點擊數(shù)為143萬余次(各章節(jié)累加)，但按章節(jié)折算后實際傳播量僅為1.3萬余次，仍被定罪。

社會危害性評估：

單純的文字描述與淫穢視頻對社會的影響程度不同，但量刑標(biāo)準(zhǔn)未作區(qū)分。

3.法律滯后性問題

2004年司法解釋制定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與當(dāng)今數(shù)字時代存在巨大差異：

傳播效率：

當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)傳播速度和范圍遠(yuǎn)超2004年，同樣點擊量代表的危害性已不同。

創(chuàng)作生態(tài)：

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作全民化，學(xué)生等群體參與度高，嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)可能影響年輕群體前途。

文化觀念：

社會對文學(xué)作品中性描寫的接受度有所提高，法律標(biāo)準(zhǔn)未相應(yīng)調(diào)整。

部分法院已意識到這一問題，如在"彭某傳播淫穢物品牟利案"中，法院強(qiáng)調(diào)應(yīng)以"真實傳播量級"而非機(jī)械計算點擊量為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但這一做法尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則。

四、跨省管轄與執(zhí)法正當(dāng)性質(zhì)疑

海棠案件中的另一個法律問題是跨省執(zhí)法的適當(dāng)性。據(jù)報道，2024年安徽績溪采用"安排本地人報案"的方式辦理了一批海棠作者案件，2025年甘肅蘭州又對海棠作者進(jìn)行跨省傳喚、拘留。這種做法引發(fā)了關(guān)于"遠(yuǎn)洋捕撈"式執(zhí)法的爭議。

1.管轄權(quán)的法律依據(jù)

根據(jù)刑事訴訟法，刑事案件一般由犯罪地公安機(jī)關(guān)管轄，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，被害人使用的計算機(jī)信息系統(tǒng)所在地可視為犯罪結(jié)果發(fā)生地。

2.執(zhí)法爭議點

當(dāng)前的管轄實踐存在以下問題：

選擇性執(zhí)法：有觀點質(zhì)疑，地方政府可能出于財政利益(如罰沒收入)而積極辦理此類案件。

執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一：同樣的作品內(nèi)容在不同地區(qū)可能面臨不同的處理結(jié)果，違反法律適用統(tǒng)一性原則。

維權(quán)成本高：跨省執(zhí)法導(dǎo)致嫌疑人需長途跋涉應(yīng)訴，辯護(hù)權(quán)行使困難。

服務(wù)器所在地問題：海棠文學(xué)城服務(wù)器位于臺灣地區(qū)，境內(nèi)用戶訪問需特殊手段，管轄權(quán)基礎(chǔ)存疑。

3.執(zhí)法比例原則

公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法時應(yīng)遵循比例原則，考慮：

必要性：對在校學(xué)生等特殊群體，是否必須采取強(qiáng)制措施。

適當(dāng)性：執(zhí)法手段與目的之間是否成比例，如對獲利微薄的作者采取嚴(yán)厲措施是否適當(dāng)。

人性化考量：如"云間"案中提到的作者正在寫論文、準(zhǔn)備研究生學(xué)習(xí)等情況是否得到充分考慮。

五、程序與證據(jù)問題

海棠案件在訴訟程序和證據(jù)認(rèn)定方面也存在若干法律問題，直接影響案件處理的公正性。

1.證據(jù)認(rèn)定問題

點擊量計算：

如何科學(xué)計算網(wǎng)絡(luò)小說的實際點擊量存在技術(shù)難題。有法院采用"章節(jié)平均法"(總點擊量除以章節(jié)數(shù))計算真實讀者數(shù)量，但這種方法是否科學(xué)有待商榷。

作品完整性評估：

對作品是否具有藝術(shù)價值的評估應(yīng)當(dāng)全面考察其文學(xué)性、思想性，而非僅聚焦性描寫片段。

鑒定程序：

淫穢物品鑒定過程缺乏作家群體、文學(xué)評論家等專業(yè)人士參與，程序公正性存疑。

2.辯護(hù)權(quán)保障

法律援助：涉案作者多為年輕人，經(jīng)濟(jì)能力有限，法律援助是否到位值得關(guān)注。

專業(yè)辯護(hù)：此類案件涉及文學(xué)藝術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等專業(yè)知識，辯護(hù)人是否具備相應(yīng)能力影響辯護(hù)效果。

認(rèn)罪認(rèn)罰：在"云間"案中，認(rèn)罪認(rèn)罰成為從寬處罰的理由，但當(dāng)事人是否真正理解行為性質(zhì)值得探討。

3.法律銜接問題

與著作權(quán)法的銜接：

涉案作品是否受著作權(quán)法保護(hù)存在討論空間。根據(jù)《著作權(quán)法》，即使包含色情內(nèi)容，只要具有獨創(chuàng)性仍可構(gòu)成作品。

行刑銜接：此類行為是否必須先經(jīng)行政處罰后才追究刑事責(zé)任，實踐中做法不一。

六、結(jié)論與建議

海棠文學(xué)城作者案件暴露出現(xiàn)行法律體系在應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作時的多重困境。為平衡文學(xué)創(chuàng)作自由與社會風(fēng)化保護(hù)，建議：

修訂司法解釋：根據(jù)網(wǎng)絡(luò)時代特點，調(diào)整點擊量、獲利數(shù)額等量刑標(biāo)準(zhǔn)，增加"藝術(shù)價值"的認(rèn)定細(xì)則。

完善鑒定程序：建立由文學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等多領(lǐng)域?qū)＜医M成的淫穢物品鑒定委員會，提高鑒定專業(yè)性。

規(guī)范管轄權(quán)限：對跨省辦理同類案件建立報備協(xié)調(diào)機(jī)制，防止選擇性執(zhí)法。

區(qū)別對待：對在校學(xué)生等特殊群體及非職業(yè)創(chuàng)作者，在量刑時給予特別考量。

推動立法更新：在條件成熟時，對刑法第367條"淫穢物品"定義進(jìn)行修訂，使其更符合當(dāng)代社會價值觀。

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)治理需要兼顧文化發(fā)展與社會秩序，在打擊真正有害社會風(fēng)化的行為同時，也應(yīng)避免過度干預(yù)文學(xué)創(chuàng)作空間，以實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

#亳州刑辯

作者：鄒玉杰律師

九章刑辯創(chuàng)始人；安徽律師門戶網(wǎng)創(chuàng)始人；

亳州律協(xié)·刑委會主任，金亞太(亳州)律師事務(wù)所主任，譙城區(qū)法學(xué)會首席法律咨詢專家……

目標(biāo)：窮二十年蠻力，救一百條人命！