作者:王如僧律師,廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所稅務(wù)訴訟律師,原則上只辦涉稅案件。
上訴狀
上訴人:王如僧律師,廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所,是被告人包**的辯護(hù)人。
上訴請求:撤銷甘肅法【2024】刑裁字第01號刑事裁定書,責(zé)令**法院將本案退回**檢察院。
事實與理由:
甘肅法【2024】刑裁字第**號刑事裁定書駁回申請人異議的的理由是,**縣是犯罪行為發(fā)生地,所以**法院對本案具有管轄權(quán)。
具體理由如下:
補(bǔ)充偵查卷一第10頁的《**市公安局關(guān)于包**、王**等人涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票案管轄權(quán)的批復(fù)》[酒公(經(jīng))發(fā)【2024】**號]批復(fù):
根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》[公通字【2017】25號](以下簡稱《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》)第八條規(guī)定,經(jīng)濟(jì)犯罪案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。
根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定,主要利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實施的經(jīng)濟(jì)犯罪案件,由最初發(fā)現(xiàn)、受理的公安機(jī)關(guān)或者主要犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。
也就是說:
1.本案是主要利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實施的經(jīng)濟(jì)犯罪案件,即網(wǎng)絡(luò)犯罪。
2.**縣是犯罪行為發(fā)生地,具體言之,**縣要么是犯罪行為發(fā)生地以及最初發(fā)現(xiàn)、受理地,要么是犯罪行為發(fā)生地,并且是主要犯罪地。
辯護(hù)人認(rèn)為上述理由不成立。
理由如下:
一、本案不是網(wǎng)絡(luò)犯罪,即不是主要利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實施的經(jīng)濟(jì)犯罪案件
本案雖然使用了手機(jī)(主要是使用了微信),但本案不是“主要”通過微信實施的,微信在本案中沒有起到主要作用。
辯護(hù)人認(rèn)為不能在案件實施過程中使用到了通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段,就一律認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪。
根據(jù)唯物辯證法,事物的性質(zhì)是由主要矛盾決定的,這就是《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第十一條第二款在定義網(wǎng)絡(luò)犯罪時使用了“主要”一詞,對網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍進(jìn)行了限縮的原因。
舉一個例子,張三、李四在**某個飯館吃燒烤,約定第二天早上一起去打架。第二天早上的時候,張三打了個電話給李四,叫李四起床,并且吩咐李四要記得帶上刀具。在這個過程中,被告人張三、李四使用到手機(jī)了,難道這個案件是網(wǎng)絡(luò)犯罪嗎?
二、本案不符合“犯罪行為發(fā)生地,并且是主要犯罪地”的地域管轄條件
根據(jù)事實可知,包**、付**、王**在到案之前,沒有到過**縣,本案的發(fā)票不是由**縣的公司開具的,發(fā)票也沒有開具給**縣的公司,因此本案的主要犯罪地明顯不是**縣,即不符合“犯罪行為發(fā)生地,并且是主要犯罪地”的地域管轄條件。
三、那本案不符合“犯罪行為發(fā)生地以及最初發(fā)現(xiàn)、受理地”的地域管轄權(quán)條件
根據(jù)訴訟文書卷第2頁的《受案登記表》、第3頁的《立案決定書》,本案是“近日,我局民警在工作中發(fā)現(xiàn):有多名外地人員持大量加油卡,在我轄區(qū)高速服務(wù)區(qū)加油站為過往貨運車輛加油套現(xiàn),建議查處。經(jīng)查,發(fā)現(xiàn)多名不明身份人員持大量加油卡在我轄區(qū)高速服務(wù)區(qū)加油站,以低于市場價0.2元的價格為過往車輛加油套現(xiàn),涉嫌洗錢犯罪。建議受理初查”,**公安于是以洗錢罪進(jìn)行立案偵查。
事實上,本案之所以案發(fā),那就是公安機(jī)關(guān)在**縣馬鬃山鎮(zhèn)白明高速馬鬃山服務(wù)加油站發(fā)現(xiàn)有人倒賣加油卡套現(xiàn)。
1.辯護(hù)人經(jīng)過查詢,馬鬃山服務(wù)區(qū)有兩個加油站,分別在高速公路兩邊,這兩個加油站均是中石化公司的(詳見附件1),本案的加油卡是從中油北斗公司購買的,中油北斗公司是中石油公司的,不是中石化公司的。
2.辯護(hù)人在企查查進(jìn)行查詢,**縣內(nèi)一共有87個中石油的加油站,通過與卷宗材料對比,均沒有在這87家加油站里找到本案相關(guān)物流公司名下的消費記錄,即本案的相關(guān)加油卡沒有在**被刷。
既然這些不明分子刷的是中石化的卡,不是中油北斗公司的卡,說明這些不明分子刷的卡不是本案的相關(guān)油卡,所以這些不明分子的行為與本案無關(guān),**縣的司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此取得地域管轄權(quán)。
3.本案沒有這些不明分子向涉案物流公司打款,再由物流公司轉(zhuǎn)給中油北斗公司的記錄,這進(jìn)一步印證了此處所謂的刷卡套現(xiàn)行為與本案無關(guān),**縣的司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此取得地域管轄權(quán)。
4.根據(jù)本案的肅檢刑訴【2024】15號起訴書的表述,本案的被告人中沒有包含相關(guān)的刷卡人員,指控的事實中也沒有包含相關(guān)的刷卡行為,這也可以證明的這些刷卡行為與本案無關(guān)。
綜上,**公安據(jù)以立案的“刷卡套現(xiàn)”行為與本案無關(guān),就算**的司法機(jī)關(guān)最初立案、受理的,也不能取得地域管轄權(quán)。
四、這些刷卡行為不是犯罪行為,不符合犯罪行為發(fā)生地的條件
辯護(hù)人認(rèn)為,不能隨意對“犯罪行為發(fā)生地”的內(nèi)涵作出擴(kuò)大化解釋和運用,把一些與本案沒有實質(zhì)關(guān)聯(lián)的節(jié)點作為確定管轄的依據(jù),涉嫌濫用權(quán)力。
刑事訴訟法之所以是通過犯罪地作為確定地域管轄的依據(jù),是因為這些地點與案件關(guān)系密切,以這些地點的司法機(jī)關(guān)偵辦、審理案件,有利于查明事實、提高刑事訴訟效率。
辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)本著地域管轄的立法目的(查明事實、提高刑事訴訟效率)對犯罪地的內(nèi)涵進(jìn)行限縮的解釋。
所謂的犯罪行為發(fā)生地,強(qiáng)調(diào)的是“犯罪”,即犯罪行為發(fā)生地的成立條件是這些行為是“犯罪行為”,即“多名不明身份人員持大量加油卡在我轄區(qū)高速服務(wù)區(qū)加油站,以低于市場價0.2元的價格為過往車輛加油套現(xiàn)”這個行為必須是犯罪行為。
退一萬步,就算這些油卡是中油北斗公司的,這些刷卡行為與本案有關(guān),那么這些刷卡行為是不是犯罪行為呢?
這些不明人員是處于下游的往物流公司的私戶打錢的卡販子,或者從卡販子那里買油的人員,這些卡販子或者從卡販子那里買油的人知道相關(guān)物流公司與包**、付**之間的內(nèi)部約定嗎,本案沒有任何證據(jù)對此進(jìn)行證明。
如果不知道的話,這些卡販子或者從卡販子販子那里買油的人的行為就不是犯罪行為;既然不是犯罪行為,那么刷卡地就不是犯罪行為發(fā)生地。
五、退一萬步,就算這些刷卡行為是犯罪行為,**市公安局也適用法律錯誤
如果這些刷卡行為是犯罪行為,那么**司法機(jī)關(guān)取得管轄權(quán)的依據(jù)是包**、付**、王**與這些刷卡人員一起構(gòu)成共同犯罪。
可是本案中,**司法機(jī)關(guān)根本就沒有指控這些刷卡人員,更沒有將這些人員與包**、付**、王**并案處理,如何證明這些刷卡人員跟包**、付**、王**、一起構(gòu)成共同犯罪呢?
本案中,按照公訴機(jī)關(guān)的思路,包**、付**、王**是介紹他人虛開。這些刷卡人員只是處理處理油卡,根本就沒接觸過發(fā)票,單純的刷卡行為根本就不可能涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪,更不用說與包**、付**、王**、一起構(gòu)成共同犯罪。
另外,**市公安局適用的條款是《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第八條第一款,即經(jīng)濟(jì)犯罪案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。
但是**市公安局沒有注意到該規(guī)定第八條的第五款,該規(guī)定第八條第五款規(guī)定:“法律、司法解釋或者其他規(guī)范性文件對有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪案件的管轄作出特別規(guī)定的,從其規(guī)定?!?/p>
虛開增值稅專用發(fā)票罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的一種,虛開增值稅專用發(fā)票罪與經(jīng)濟(jì)犯罪之間是特殊與普通關(guān)系,《公安機(jī)關(guān)辦理危害稅收征管刑事案件管轄若干問題的規(guī)定》[公通字【2004】12號](以下簡稱《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》)與《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》之間也是特殊規(guī)定與普通規(guī)定的關(guān)系,如果《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》的規(guī)定與《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》不一致的,應(yīng)優(yōu)先適用特殊規(guī)定,即應(yīng)優(yōu)先適用《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》的規(guī)定。
《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》第四條規(guī)定:“為他人虛開案件,由開票企業(yè)稅務(wù)登記機(jī)關(guān)所在地縣級以上公安機(jī)關(guān)管轄;為自己虛開案件、讓他人為自己虛開案件,由受票企業(yè)稅務(wù)登記機(jī)關(guān)所在地縣級以上公安機(jī)關(guān)管轄;介紹他人虛開案件,可以與為他人虛開案件、讓他人為自己虛開案件并案處理。 ”
根據(jù)該規(guī)定可知,介紹他人虛開附屬于讓他人為自己虛開、為他人虛開。為他人虛開、讓他人為自己虛開,只能由開票地或者受票地管轄;介紹他人虛開,原則上應(yīng)與為他人虛開案件、讓他人為自己虛開案件并案處理;介紹他人虛開不是在開票地、受票地管轄的,考慮到介紹他人虛開的附屬性,應(yīng)該以為他人虛開案件、讓他人為自己虛開案件已經(jīng)判決生效了為前提。
譬如,根據(jù)本案的起訴狀第4頁的記載,17家受票公司中,進(jìn)項轉(zhuǎn)出的稅額為411萬余元,沒有進(jìn)項轉(zhuǎn)出的稅額為463萬余元,為什么還有463萬余元沒有進(jìn)項轉(zhuǎn)出呢,這說明當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為這463萬余元屬于真實交易啊。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為不是真實交易,這463萬余元怎么可能不進(jìn)項轉(zhuǎn)出?如果介紹他人虛開的,罪名成立了;讓他人為自己虛開的,卻不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪,這豈不是自相矛盾了。
因此,辯護(hù)人認(rèn)為,**市公安局不應(yīng)適用《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》,應(yīng)該適用《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》,本案應(yīng)該由開票地或者受票地的司法機(jī)關(guān)管轄。
綜上所述,辯護(hù)人認(rèn)為**法院駁回辯護(hù)人的申請,沒有事實依據(jù),沒有法律依據(jù),依法應(yīng)該撤銷**法院的裁定,責(zé)令**法院將本案退回**檢察院。
此致
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王如僧 律師
二0二四年十一月二十二日
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