轉自：建工圈兒

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）條文釋義

主編：最高人民法院民事審判第一庭

來源：最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用

條文內容

第六條　　建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
　　損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

條文主旨

　本條是關于建設工程施工合同無效時賠償損失的舉證責任，以及可以參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的規定。

條文理解

《民法典》第一百五十七條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”通說認為，合同無效或者被撤銷后，無過錯的一方請求有過錯的一方承擔賠償責任的基礎是締約過失責任，即因合同無效產生的賠償損失法律責任，在法律性質上屬于締約過失責任，而非違約責任或者侵權責任。合同無效后承擔賠償責任的，應當滿足以下構成要件：（1）有損害事實存在或者有損失發生。按照通說，締約過失造成的損失是信賴利益損失，即對方當事人因信賴合同有效而遭受的實際損失，一般不包括可得利益損失等。（2）一方當事人具有過錯。這是一方當事人因合同無效承擔賠償損失責任的實質構成要件，只有一方當事人具有過錯，才能承擔相應的民事法律責任。（3）過錯與損失之間具有因果關系。建設工程施工合同無效后因質量、工期延誤、停工、窩工導致的損失如何賠償問題，本條結合建筑業的特點，明確了當事人請求賠償損失的標準及舉證責任。

- 01 -施工合同無效損失賠償的舉證責任

（一）舉證責任主體

對于建設工程施工合同被認定無效的，如發包人就工程質量不合格、建設工程逾期等造成的實際損失向承包人主張賠償，則發包人應當負有舉證責任，承包人如要減免賠償責任，則承包人應當對相應事實承擔舉證責任。同理，如果承包人就停工、窩工等造成的實際損失向發包人主張賠償的，承包人應當承擔相應的舉證責任，如果發包人抗辯要求減免或者不承擔責任的，應當就其主張承擔舉證責任。也就是說，提出主張索賠的一方應當承擔舉證責任。

（二）舉證責任內容

1.損失應限于實際損失

通說認為，合同無效后的賠償責任屬于締約過失責任。由于締約過失行為所造成的損失一般都是信賴利益的損失，而不包括尚未實現的利益。對于無效的建設工程施工合同而言，因一方的過錯導致合同無效的，過錯方應賠償因合同無效而給對方造成的實際損失；若雙方都有過錯的，依過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

2.對方當事人存在過錯

合同無效后，應當根據當事人的過錯大小，合理劃分過錯責任。實踐中，合同當事人的過錯一般根據造成建設工程施工合同無效的原因予以認定。如無資質或者超越資質承攬建設工程訂立的無效合同，過錯一方主要是承包人，發包方出于過失（如對資質疏于審查、對工程沒有及時跟進監督）也存在一定過錯，等等。

3.損失與過錯之間具有因果關系

就建設工程合同無效而言，對于合同無效造成的損失，必須是因導致合同無效的發包人或者承包人的違法行為造成，即損失與導致合同無效的過錯二者之間具有因果關系。實踐中，確定損失與無效合同之間的因果關系，既包括無效合同的訂立，也包括在履行合同過程中當事人誠信原則的違反。即應根據各方當事人違背誠信原則的程度來分清各自責任大小，按照各自的過錯，分擔損失。

- 02 -損失大小可參照合同約定的方式確定

雙方當事人在簽訂施工合同時，關于工程計價、計量、工程款支付比例、支付時間、工程質量、工期、結算程序、質保金的扣留等約定內容，均是當事人的真實意思表示，是雙方簽約時對作為施工合同中最核心內容慎重考慮后作出的決定，不應因合同違反國家行政管理相關規定而無效，只選擇性適用計價和計量條款，將其他支付條款全盤否定。因此，可以參照上述合同約定內容來確定實際損失大小，以避免發生當事人不能因合同無效而獲得比合同有效額外的利益。實際上，《2004年解釋》第二條、《民法典》第七百九十三條規定，“參照合同約定”是確定折價標準的一種方式而已，“參照合同約定”不等同于“按照合同約定”，不是按有效合同處理。對“參照合同約定”應進行限制性地理解，僅限于合同中對計價標準的約定，對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式以及工程款扣減事由以及質保金的扣留及返還等事項，不屬于該條司法解釋規定的參照范圍。

- 03 -承包人因合同無效向發包人主張損失賠償的范圍

（一）實際支出損失

根據《2004年解釋》第一條的規定，因發包人的原因造成建設工程施工合同被確認無效的，如發包人規避招標、虛假招標；發包人未取得建設規劃審批手續等原因導致建設工程施工合同無效的，發包人應賠償承包人因辦理招標投標手續支出的費用、合同備案支出的費用、訂立合同支出的費用、除工程價款之外的因履行合同支出的費用等實際損失和費用。

（二）停工、窩工損失

1.承包人有權主張停工、窩工損失的情形

《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第三十二條、第三十三條規定，因發包人原因導致承包人停工、窩工，承包人有權主張停工、窩工損失的情形主要包括：（1）建設工程施工過程中涉及隱蔽工程的，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查，如發包人沒有及時檢查的，承包人可以要求順延工程日期，并有權要求發包人賠償窩工損失。（2）建設工程合同中約定由發包人提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料，承包人可以要求順延工期，并有權要求發包人賠償窩工損失。（3）發包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務，致使承包人窩工，以至難以完成工程項目建設，承包人催告在合理期限內履行，發包人逾期仍不履行的，承包人有權要求發包人賠償窩工損失。

2.注意采取適當措施，防止停工、窩工損失擴大

在工程施工合同履行過程中，如果發包人違反合同約定，未提供原材料、設備、場地、資金、技術資料，或隱蔽工程在隱蔽之前，未及時檢查等原因，致使工程中途停、緩建，承包人有義務采取適當措施，防止窩工損失擴大。譬如，可以采取適當措施自行做好人員、機械的撤離等工作，以減少自身的損失。

- 04 -發包人因合同無效向承包人主張損失賠償的范圍

（一）實際支出的費用

承包人無資質或者超越資質等級承攬建設工程、承包人轉包、違法分包建設工程導致建設工程施工合同無效的，應賠償發包人因辦理招標投標手續支出的費用、合同備案支出的費用、訂立合同支出的費用、準備或者實際履行合同支出的費用等實際支出損失。

（二）工期索賠

工期索賠，即針對工期延誤所造成的損失的索賠。承包人逾期竣工給發包人造成的損失，應當基于公平原則和誠信原則，對發包人主張的工期延誤損失進行補償，補償的范圍僅包括實際發生的損失，對于尚未確定或發生的損失，發包人可在損失確定或發生后再另行主張。

作為無效施工合同中出現的逾期竣工損失，原則上仍應遵循無效合同的一般處理原則，即按照發包方舉證證明的實際損失，結合雙方過錯責任進行處理。在發包方損失確實存在又難以舉證的情形下，參照無效合同中約定的逾期竣工違約責任條款來確定發包方損失，并結合雙方過錯責任確定損失責任分擔，符合公平及誠信原則。

（三）工程質量導致的損失

發包人與承包人對工程質量均有責任的，分別承擔相應的責任。司法實踐中，發包人承擔質量責任主要情形有：（1）發包人技術文件存在缺陷，且屬于承包人不應發現的缺陷；（2）“甲供料”存在缺陷，且承包人檢驗亦不可能發現；（3）發包人肢解發包；發包人直接指定分包，且承包人已依照合同約定履行了總包職責；（4）發包人擅自變更設計方案等。發包人與承包人共同承擔質量責任主要情形（混合過錯）有：（1）發包人技術文件存在缺陷，且承包人應發現而未發現；（2）“甲供料”存在缺陷，但承包人未檢驗；（3）發包人直接指定分包，且承包人未履行總包職責；（3）發包人要求降低質量標準，且承包人不拒絕等。

（四）其他人身的財產損失

根據《民法典》第八百零二條，如果因承包人的原因致使建設工程質量發生缺陷造成發包人受到人身和財產損害的，發包人有權要求承包人承擔賠償損失責任。

- 05 -因承包人原因導致施工合同無效的情況下，發包人原因產生的停工窩工損失應否獲賠

對此問題，司法實踐中意見并不統一。我們認為，解決該問題的關鍵是要正確界定損失與過錯之間是否存在因果關系。無因果關系不應判定過錯方承擔賠償責任。實踐中，因無效合同的履行而發生的財產損失后果，其原因可能是多方面的，哪些財產損失應當按照過錯原則由過錯方來承擔，哪些又應當按照當事人各自在履行中的過錯來直接確定民事責任承擔，必須分析無效合同的訂立和履行與財產損失后果之間是否存在因果關系。在合同被確認無效或者被撤銷后，一般都會產生損害賠償的責任。在合同被確認無效或者被撤銷后，凡是因合同的無效或者被撤銷而給對方當事人造成的損失，主觀上有故意或者過失的當事人都應當賠償對方的財產損失。由此可見，這里的過錯特指造成合同無效的過錯，這里的損失特指無效合同造成的損失。

鑒于此，對于停工損失費的承擔，必須先分清哪些損失是無效合同造成的，哪些損失與合同效力無關。對于因無效合同造成的損失，應當由造成合同無效的過錯方承擔。對于不是因無效合同造成的損失，基于誠信原則，應當由造成實際損失的過錯方承擔。因此，即使是由于承包人的過錯造成施工合同無效，但承包人停工是由于發包人的原因造成的，停工損失與合同效力無關，該責任就應當由造成實際損失的過錯方發包人承擔。綜上，因發包人原因導致停工窩工的，發包人應對承包人的損失承擔責任，但承包人也不應該盲目放任停工狀態的持續，而應及時采取補救措施減少停工時間，避免損失擴大，否則對于擴大的損失承包人須自行承擔責任。