本文作者

田文昌

京都律師事務所名譽主任

中國刑法學研究會名譽顧問

中華全國律師協會刑事專業委員會顧問

西北政法大學刑事辯護高級研究院名譽院長、博士生導師

關于偵查階段律師調查取證權及其實現路徑，這是一個目前難以突破卻又繞不開的課題。因為，司法實踐中暴露出來的一系列問題已經一再并且充分地反映出，由于偵查階段律師調查取證權的缺失，使得律師無法及時收集有利被告的證據，也無法辨別和考查偵查證據的真實性與合法性，嚴重影響了律師辯護權的有效發揮。律師調查取證權被虛化的現象，致使偵查機關的取證活動缺少相應的制衡與監督，形成了偵查證據被單方壟斷的困局。而這種困局又強化了以偵查為中心的訴訟模式，成為以庭審為中心訴訟模式的障礙。

簡言之，不走出這種困局，審判中心主義的訴訟模式就無法推進。所以，正視現實，面向未來，針對問題，提出構想，應該是法律人的職責所在。

以下幾點思考，既是探討，也是構想。

一、偵查階段律師調查取證的重要性

偵查階段律師調查取證的重要性，本來是一個不言自明的問題。然而，由于一直以來我國刑事訴訟活動中以偵查為中心和排斥律師的思維慣性，偵查階段律師的辯護作用長期被弱化甚至被虛化。所以，偵查階段律師調查取證問題已經被嚴重忽視，甚至已成為人們少有論及的問題。這個現象，應當引起理論界和實務界的高度重視。

分析和正視這個問題，對于保障律師辯護權和維護司法公正意義十分重大。

偵查階段律師調查取證權的作用范圍很廣泛，歸納起來主要有以下幾個方面：

（一）及時保全證據

有些證據的收集具有時限性，一旦錯過時機即可能丟失或無法收集，如果偵查機關忽略或沒有及時發現這些證據，則會產生難以補救的對被告不利的嚴重后果。

實踐中，此類案件不乏其例。例如，多年前北京發生過一起兩死一重傷的故意傷害致死案。案情是：某市場上發生斗毆，幾個人圍毆一個擺攤賣肉的青年人，被打者逃跑躲避而對方不依不饒，后來被打者躲到賣肉的案子下面，圍毆的幾個人繼續輪番毆打，其中一人掄起一個份量很重的鐵凳子向賣肉的年青人頭上猛砸。情急之下，這個被打者拿起剃肉的尖刀向頭上一陣亂捅，結果造成對方兩死一傷。案發后這個賣肉的年青人被指控為故意傷害致人死亡罪。該案的辯護律師接案后及時趕到案發現場，找到了這個血跡斑斑的鐵凳子作為物證保留下來，并呈交法庭證明對方的打擊程度，以支持正當防衛的辯護理由。盡管在當時對正當防衛案件的認知理念上比較保守，但這個有力的物證還是保住了被告的性命。

實踐中，許多在監控視頻范圍內發生的案件，能否及時找到和保留視頻內容是定案的關鍵證據。有時候，案發時間遠離作案時間，及時收集此類證據更顯得尤為重要。由于偵查方向的側重點不同，被辦案機關忽略的證據很可能是有利于被告的證據，這時候辯護律師及時收集證據就具有非常重要的作用。

職務犯罪和其他一些經濟犯罪中，及時收集證據的需求更為普遍。例如，及時查詢銀行流水，收集和保留賬目、發票及各種財務憑證等等。有很多管理不規范的企業，對此類資料的保管混亂，一旦發生案件會因證據缺失而陷入有苦難訴的困境?，F實中有很多案件，被告人明明有可以自證清白的證據，卻苦于找不到這些證據或者不知道哪些是有利證據而陷于被動，此時如果律師及早介入并及時找到這些證據則意義十分重大。

（二）防止信息不對稱

在刑事案件中，偵查階段的思維方式應當是懷疑一切，不放過一切疑似有罪的線索。所以，忽略有利嫌疑人的證據是一種自然傾向。因為警察不是法官，如果用法官的思維方式去偵查就可能會影響案件偵破。正因為如此，偵查階段律師調查取證的作用就顯得尤為重要?，F實中，關于嫌疑人責任年齡和責任能力的證據、不在現場的證據和其他一些有利于嫌疑人的物證、書證以及一些重要的證人等等，有時會因各種原因而被偵查人員忽略，這時候律師及時的調查取證會發揮重要作用。

例如，在嚴打時期，有一個根據戶口上日期剛滿十八歲青年被指控強奸的案件，在偵查階段律師根據家屬提供的線索，通過接生醫生和其他直接知情人的證明，查清并證明了嫌疑人的實際年齡不滿十八歲，找到了不能適用死刑的法定理由。還有一些案件嫌疑人不在現場的證據都是在律師細致入微的精心調查中發現的。

又如，有些案件因為當事人關系復雜，案發之后出于各種原因有些證據被轉移或者藏匿，連偵查機關也很難找到，但律師在家屬或相關人員配合下找到并保留起來。還有些本來是有利嫌疑人的證據，卻因當事人不懂法而沒有提供或因認識錯誤而有意向偵查機關隱匿，這時候律師及時發現并保留下來會具有重要作用。此外，也有的案件相關知情人因怕被牽連而有意失聯，這時候不失時機及時取證就更有必要。

偵查機關和律師調查取證的需求不同，方向也不同，可謂是各取所需，同樣重要。既不能要求偵查機關左顧右盼，像法官一樣用排除合理懷疑的思維方式去偵破案件，也不能限制律師用自己的視角和方式去調查取證，這樣才能防止偵查階段因信息不對稱而形成取證的片面性。

（三）防止證據滅失和被污染

實踐中，證據滅失和被污染的案例時常可見。如監控錄像不慎被丟失或者過期被銷毀，電子證據因保存不慎而失真或殘缺不全，物證、書證在混亂中丟失，重要文書被篡改等等。這些容易滅失和被污染的證據由于存留時間的有限性和保存條件的限制，很容易因調查取證不及時而失去證明作用。所以，在偵查階段及早收集、調取證據具有機不可失的必要性。如果錯過時機，就會使當事人陷于被動的不利境地，甚至會產生無法補救的后果。

（四）防止構陷犯罪，監督偵查行為合法性

在當前復雜多變的經濟環境和政治環境下，出于各種動機構陷他人犯罪的案例不在少數。例如，在一些經營者之間因利益之爭而發生的民事糾紛刑事化的案件中，對立方故意銷毀、藏匿或者篡改證據而構陷另一方的案例時常發生，例如銷毀、藏匿、篡改賬簿和其他財務記錄、董事會決議或會議紀要等等。而有些時候，有的偵查機關會或因客觀原因被誤導，或因主觀原因放任或者支持這種構陷行為。這種情況下，只有在偵查階段才具有搶先收集調取這些證據的可能性，否則就會失去補救機會。

實踐中，甚至會有偵查機關違法銷毀和藏匿證明嫌疑人無罪證據的情況。多年前曾經有一樁被指控投機倒把犯罪的案件，指控的犯罪事實是倒賣汽車、摩托車。當時倒賣車輛罪的構成要件很簡單：有政府批文就是合法經營，沒有政府批文就是投機倒把。但在偵查階段公安機關藏匿了政府批文，致使被告有口難辯而一審被判有罪。二審階段時，被告的朋友從公安局內部將這些批文偷出來通過律師呈交法庭，二審改判無罪了。這個案件中如果律師能有機會在案發之初獲取并保留這些批文，指控就不能成立。

現實中律師對于偵查行為的合法性并沒有法定的監督權，但為了維護當事人的合法權利，律師有責任以調取證據的方式查明違法證據和虛假證據，客觀上也起到了對偵查行為合法化的監督作用。

偵查階段律師調查取證重要性的理由不僅于此，而且應當是不言自明的事實。之所以列出以上幾個方面并舉例說明，只是由于現實中關于這個問題的爭議較多，更重要的是律師在偵查階段調查取證的障礙重重，難度太大。強調這種必要性的目的是希望引起對此問題的重視。

二、偵查階段律師調查取證的困難與障礙

長期以來，律師在偵查階段的調查取證權幾乎成了一種超乎現實的奢望。而且，在我國刑訴法中一向遭到漠視。1979年刑事訴訟法規定，律師在審判階段才能介入案件，此前律師連參與案件的權利都沒有，更談不上偵查階段的調查取證權。1996年修改后的刑事訴訟法，將律師介入案件的權利提前到偵查階段，形式上向前邁進了一大步。然而，卻并未賦予律師在偵查階段的辯護人身份，而僅僅是一個為嫌疑人提供法律幫助的人。在這種規定中，律師在偵查階段因不具有辯護人身份而無法行使辯護權，也就更不可能具有調查取證權，因為調查取證權是辯護權的一部分。

直到2012年刑訴法再修改后，將律師的辯護人身份提前到了偵查階段，但對于偵查階段律師有無調查取證權問題則沒有明確規定，既無授權，也無限制。理論上講，一方面，調查取證權是律師辯護權的必要組成部分，應當在辯護權形成之時就當然具有調查取證權。另一方面，作為私權利性質的律師辯護權，應當是法無禁止即可為。所以，在刑訴法無禁止性規定的情況下，律師在偵查階段當然可以行使調查取證權。但是，現實的困惑在于，多年來由于受到刑法306條律師偽證罪的威脅，律師在刑事訴訟全過程的調查取證權都受到壓制甚至成了禁區，很多律師已經對調查取證避而不談，不敢越雷池一步，甚至有些地方律師協會和司法行政部門明令禁止律師調查取證。在這種態勢之下，偵查階段的律師調查取證權則更是無從談起。某種意義上，偵查階段律師的調查取證權已經成了禁區中的禁區。更有甚者，有人動輒給偵查階段中律師調查取證扣上“妨礙偵查”的帽子，足以使律師對偵查階段調查取證望而卻步。

在法律和理念的障礙之外，調查取證權的行使也是障礙重重?，F實中，有些律師中的勇敢者也冒著風險在偵查階段進行調查取證活動，但往往是被拒者居多，主要是被調查對象不愿配合，不敢配合，或者不知道該不該配合。在當前公權為大，官本位盛行的社會環境下，很多人懼怕公權力而漠視私權利，在法無明確授權的情況下，即使律師敢于行使調查取證權也常常會無果而終。

目前為止，律師在刑事訴訟全過程的調查取證權都不能正常行使，在偵查階段的調查取證權更成為難上加難的無解之題。

三、偵查階段律師調查取證權的域外立法及操作實務

關于律師的調查取證權，各法治國家對偵查階段律師的調查取證權都沒有禁止性規定。域外實踐中，律師的調查取證權都貫穿于刑事訴訟程序全過程，這一點沒有爭議。

《公民權利與政治權利國際公約》第十四條規定，要求保障被告人“有充分時間和條件準備辯護”。東歐人權法院判例中，系統性總結了偵查階段律師的權利（Salduz v.Turkey案）。

有的國家比如美國，雖然憲法修正案中沒有明確規定，但是各州法律和具體案件實踐中，律師可以獨立取證，進行科學鑒定，找證人取證，也可以委托私人偵探和專家輔助人協助調查。需要進行強制調查時，可以申請法院頒發調查令。

在我國臺灣地區的刑事訴訟法第163條則明確規定，律師有權申請調查證據，并在調查過程中詢問證人、鑒定人或被告，法官除認為不當外，不可以禁止。

從這些域外法治國家的法律規定和操作實務可見：

1. 律師在偵查階段可以調查取證是慣例與常態。

2. 律師調查取證的方式可以是自行調查，也可以委托私人偵查或專家輔助人進行。

3.律師可以向法官申請調查令，主要是為了行使強制調查權。

4. 律師調查取證權貫穿于刑事訴訟程序的全過程，在偵查階段沒有例外。

域外國家的立法和操作實務的例證可以表明，律師在偵查階段行使調查取證權是必要的，可行的，也不存在妨礙偵查的問題。而且，這個問題在理論與實務中也不存爭議。這些例證也可以表明，律師在偵查階段行使調查取證權在中國同樣是必要與可行的。

四、偵查階段律師行使調查取證權的實現路徑

在目前律師調查取證權難以實現的情況下，實現偵查階段的調查取證權絕非易事。但若想提高辦案質量實現司法公正，這一難題勢必要解決。

對于偵查階段律師調查取證權的實現路徑，可以分別從權利保障和完善機制兩個方面加以探討：

（一）權利保障是偵查階段律師行使調查取證權的前提

鑒于理念分歧較大且實踐中阻力重重的現狀，法定的權利保障是偵查階段律師行使調查取證權的前提。

原則上講，調查取證權是律師辯護權的當然組成部分，理應貫穿于刑事訴訟程序的全過程。而且，我國現行刑訴法也并未將律師在偵查階段的調查取證權排除在外。但是，鑒于在目前這種權利阻力太大，難以實現的情況下，在立法上予以明確授權很有必要。而且，前述列舉的一些國外的立法中，對此項權利加以明確規定的也不乏其例。所以，建議我國在刑事訴訟法中或者至少在司法解釋中對此項權利加以明確規定，避免在實踐中出現糾纏不清的法律障礙。

（二）完善機制是偵查階段律師行使調查取證權的保障

為了保障律師在偵查階段行使調查取證權，必須有合理、完善的機制保障。機制保障主要有兩項內容：一是設定合理完善的調查取證程序，二是設定行之有效的救濟程序。

1. 關于調查取證程序

律師行使調查取證權的方式有兩種：一種是不具有強制力的調查，另一種是需要有強制力支持的調查。原則上講不具有強制力的自行調查有法定的授權即可進行，但現實中卻并非如此簡單。這種權利仍然需要在合理機制的基礎上才能得到實現。在我國目前的機制框架下，至少有兩個問題需要在機制上加以解決：一個是被告方司法鑒定啟動權問題，另一個是私人偵探的合法性問題。

在域外立法中，被告方具有司法鑒定的啟動權是通例?？剞q雙方都平等享有司法鑒定啟動權，法院只對雙方的鑒定居中裁判，而實踐中也有一些案件正是因辯護方提供的司法鑒定意見被采納而判決無罪的。但是在我國現行法律中，雖然既沒有明確規定被告方具有司法鑒定啟動權，也沒有否定被告方具有司法鑒定啟動權，但事實上并不認可被告方的這項權利。司法實踐中，多次出現過辯護律師委托司法鑒定被拒絕和即使做了鑒定也不被法院接納的情況，同樣理由就是被告方沒有司法鑒定啟動權。這種現狀，既無法律依據，也違反國際慣例，但多年來卻一直延續至今而不得解決。

但是，司法鑒定權是律師調查取證權的重要組成部分，這個問題不解決，無疑會削弱律師調查取證權。所以，在法律上明確規定被告方具有司法鑒定啟動權，是律師行使調查取證權的機制保障，在偵查階段這種機制保障更為重要。

關于私人偵探合法性問題，是律師行使調查取證權的另一個機制保障。在域外一些國家，律師委托私人偵探進行調查取證是一種普遍方式，因為私人偵探具有比律師更有效的調查手段。我國前些年已經涌現了一些私人偵探機構，也曾經有律師開始與這些機構開展合作，但由于這些機構后來沒有取得合法性而逐步解體。

應該說，律師委托私人偵探協助是實現調查取證權的一種有效方式，既發揮了私人偵探的專業優勢，又減少了律師的壓力。更重要的是，借助這種專業化的調查取證，可以更有效地檢驗和保障偵查證據的客觀性與合法性。所以，私人偵探合法化，應該在法律上予以明確。

關于需要強制力保障的調查取證權，則需要出具調查令的方式才能得以實現。尤其在我國當前相當多的機構和個人不愿意或者不敢于配合律師調查取證的環境下，調查令的作用就更加重要。如果缺少這種機制，律師調查取證權在多數情況下會無法實現。但是，偵查階段申請調查令，在我國目前存在機制上的障礙。因為，按照目前的訴訟程序的設計，在偵查階段還無法向相對應的法院申請調查令。

所以，設立預審法官制度應當是在立法上加以解決的問題。在這種機制下，律師的調查不僅可以得到保障，而且也能夠得到規范。

在完善調查令機制的同時，還應當設立偵查機關證據披露制度。例如，如果律師需要進行司法鑒定時，偵查機關應當提供其掌握的鑒定材料。律師需要核實某項證據的內容，可以依程序向偵查機關要求查閱或復制。嫌疑人的供述筆錄，更應該向辯護律師披露。否則，由于偵查機關偵查在先，對于其先行調取的證據，律師因無法知悉相關內容則無法行使調查權。目前的證據開示只適用于審查起訴階段，如果要求在偵查階段披露證據，會有相當難度。但是，偵查證據的單方壟斷也恰恰暴露了以偵查為中心訴訟模式的弊端，而這種弊端又進一步暴露了形成冤假錯案的機制漏洞。偵查階段證據披露，正是消除這種弊端的有效方式。因為辯護律師在偵查階段更早了解了偵查證據，可以從另一種維度去審視這些證據并以自己的方式去核實真偽和補充調查。這種機制形式上似乎是給偵查機關出了難題，如有觀點認為是妨礙偵查，但事實上是對偵查活動起到了監督與制約作用，從而會減少偵查活動的失誤和違法性。當然，在這種機制下律師的行為同樣也需要規范而不得發生妨礙偵查的后果。

偵查階段證據披露是一種有限披露，即可以將一些應當保密和明顯妨礙偵查的證據在偵查終結前暫不披露，但是除此之外的其他證據是可以并且應當向辯方披露的，這種機制在國際社會中也是通例。

在法國，偵查結束前律師有權有限度地接觸證據。法國刑訴法77-2條規定，在初步調查的任何階段，當檢察官認為該決定不會損害調查效率時，可以將全部或部分案卷副本提供給嫌疑人、受害人或其律師，并允許其提出認為必要的意見。法國刑訴法第63-4-1條規定，被拘留者的律師有權查閱以下文件：拘留通知書、醫療證明、訊問筆錄。

在德國，在案件尚未正式起訴的調查階段，辯護律師也有權查閱與案件相關的關鍵材料。德國刑訴法第147條規定，在任何訴訟階段，均不得拒絕辯護人查閱下列材料：1、被告人的訊問筆錄；2、同案人的司法調查筆錄；3、專家鑒定意見書。

在英美法系的對抗式訴訟模式中，雖然沒有成文法規定偵查結束前向被告方披露證據，但經法官同意后可以披露相關證據。

所以，不應該憑借主觀推定，以妨礙偵查為理由，以犧牲司法公正為代價，因噎廢食地一概對偵查證據秘而不宣。

2. 關于救濟程序

保障律師在偵查階段行使調查取證權的救濟程序，主要體現于兩個方面：一方面是具有渠道暢通的申訴程序，另一方面是干預律師調查取證權的行為要承擔相應的法律后果。

關于申訴程序的設立，不僅應當有法院和檢察院的對應機構和必須答復的剛性規定，而且應當設立有律師協會和司法行政機關參加的聯動機制，以確保在律師調查取證權受阻時，能夠及時排除障礙，保障其申訴的權利得以實現。需要強調，這種救濟程序的作用不僅僅體現于事后救濟，更重要的是要體現于能夠保障律師的調查取證權得到順利實施。

關于干預律師行使調查取證權所應當承擔的法律后果，法律上應當加以明確規定。而且，如發生律師調查取證權因受到干預而不能正當行使時，應當由干預者承擔由此而產生的不利后果。

值得深入探討的是，設立與完善保障偵查階段律師調查取證權的救濟程序，檢察院的監督機制應當發揮重要作用。一直以來，檢察院的監督權偏重于審判階段，而在偵查環節則體現得不夠充分。因此，檢查監督權前移至偵查階段，應當是一個值得深入探討的重要課題。如能加大檢察機關對偵查活動的監督力度，不僅有利于保障律師在偵查階段的調查取證權，也可以增強檢察機關審查證據的主動性和客觀性，使其可以在偵查活動的過程中更及時和更直接地了解偵查證據，為審查起訴活動奠定基礎。

關于偵查階段律師的調查取證權問題，雖然見仁見智，但趨勢不會改變，何時實現，只是時間問題。只要法治的腳步不停，就一定會成為現實。