作者簡介

邱昭繼，西北政法大學法律、科技與人文高等研究院執行院長，教授，博士生導師。

摘要：於興中從文明秩序理論出發，對法理學進行了廣泛的批判，然后重構了一幅法理學的理想圖景。二元認識論、強勢文化、權利原則、法治社會、法律方法等都成為批判法理學的靶子。批判現有的法理學是為了追求更加理想的法理學。解放、發展與法律的三位一體的分析框架、全球化與一般法理學和法律的話語理論很有可能成為重構法理學的突破口。

關鍵詞：批判法理學 社會理論 文明秩序 法治

文章來源：《馬克思主義與法律學刊》第六卷，商務印書館2025年5月版。

於興中：《法治與文明秩序（第二版）》，商務印書館2020年版。

導言

於興中先生出版的著作《法治與文明秩序》[1]系梁治平主編的“法律文化研究文叢”的一種。《法治與文明秩序》共有四編，第一編“法治、人權與秩序”比較全面地表達了於興中先生關于社會理論的觀點，第二編“法學中的現代與后現代”則論述了社會理論與法學研究中的幾個重要主題，第三編“法律解釋與法律推理”是作者關于法律方法的思考，第四編“法律制度中的最終權威”是他對于法律中具體制度的思考。

這部著作比較完整地表達了於先生有關社會理論與法的觀點。於先生長期浸淫于西洋法律思想和學術之中，對西方社會理論如數家珍，對西方法律思想也是了如指掌。於先生從三維文化認識論出發，將人的秉性分為智性、心性和靈性，進而提出了一套文明秩序理論。文明秩序理論是於興中的獨創，這是他多年來孜孜以求的超越法律文明、道德文明與宗教文明的社會理論。文明秩序理論是作者的理論基石，也是於先生思考一切法律、政治與社會問題的出發點。

一、文明秩序理論：以人為中心的社會理論

於興中先生多年來一直醉心于法律與社會理論的研究。於先生從1991年入哈佛攻讀法學博士學位到現在,十幾年已經過去了,而他對社會理論的探索卻是一以貫之。他選擇了“文明秩序理論——以人為中心的社會理論建構”作為博士論文的題目。后來即使講授、研習法律，也始終沒有離開這一主題。可以說，社會理論一直是作者思考法律問題的理論背景。他對法律與社會理論的研究寄予厚望。他認為，“如果說在古代、在中世紀，神學和哲學充當了法律研究的導師，而自然科學以及后來新興的實證方法為現代法學的研究提供了創新的可能性；那么，在現代、后現代之交，全球化、后全球化并存的今天，社會理論（宏觀的、中層的或具體的）則很有可能承擔起同樣光榮而艱巨的任務。”[2]從社會理論的視野研究法律，正好能糾正法學研究中存在的諸多弊端。在21世紀的今天，法理學研究已經進人了“無王期”的時代，進人了百家爭鳴、平起平坐的時代。法理學界“非主流”的時代已經到來。在這樣的背景下，重提社會理論與法的研究就是一件非常有益之舉。更重要的是，社會理論之法的研究極有希望為法學研究開創一種不可逆轉的新的傳統。[3]於興中先生將他的社會理論命名為文明秩序理論，這種社會理論的獨特之處在于，它是以人為中心的社會理論。要理解於先生的法律與社會理論之研究，必先理解於先生的文明秩序理論。

（一）文明秩序理論

於先生認為，人們為了協調人與人、人與自己、人與社會、人與自然以及人與超自然這五種關系所需要的一個基本框架就是文明秩序。構成文明秩序的要素眾多，但最主要的有四個方面，即普遍認同的概念范疇、體現這些概念范疇的制度設計、解決概念矛盾和制度沖突的權威及集團秩序意識。[4]文明秩序是人類文明的產物，其創始者是人。心性文化孕育了道德文明秩序，智性文化則孕育了法律文明秩序，靈性文化孕育了宗教文明秩序。在道德文明秩序中，人們注意的是纏綿不斷的人與人之間的關系和對這些關系的恰當處理。它的概念范疇包括“忠孝”、“仁義”、“禮讓”、“中庸”、“和”、“信”等。它的制度安排結下了以人為中心建立起來的關系網絡；它的權威系統不注重文本和制度，而注重個人的道德修養。在法律文明秩序中，人們可以理直氣壯的追求自己的欲求。個人的欲求具體化（外化）便表現為權利；為了保障權利，就需要法律，法律因此被看作最終權威。“權利”、“義務”、“法治”、“侵權”、“合法性”等構成法律秩序的概念范疇系統。而在宗教文明秩序中，政治、經濟、文化以及社會生活的各個方面無一不在宗教教義和原則的規范之中。上帝作為概念范疇的創造者、制度的設計者、世界的本質和生命的源泉享有最終權威，自由與公平的追求完全寄托在對它的服從上。“敬主”、“合約”、“拯救”、“贖罪”、“盲目崇拜”等等是最基本的研究范疇和行為價值。[5]

（二）文明秩序理論與人的秉性

於興中的文明秩序理論是以人為中心建構起來的。他認為，人的秉性分為腦、心、靈三個維度。腦產生理性，心產生感性，靈產生信仰，而感性和信仰都屬于非理性的領域。人的秉性可以說包括理性和非理性的維度，即理性的腦和非理性的心和靈。心是感性、情感和情緒的家園，腦是理性的殿堂，靈是信仰的源泉。這三種不同的秉性建構了法律、道德和宗教，以及相應的法律社會、道德社會和宗教社會。[6]他有時用心性、靈性、智性這三個概念來表述心、靈、腦這三種屬性。可以看出，心性、靈性和智性則是其社會理論的三個基石范疇。三維的人性觀構成了作者的認識論框架，也即作者多年來所倡導的三維文化認識論。三維文化認識論并不是從某一文化傳統中劃定出來的，它超越了東西方的文化邊界。在中國文化中早已出現“感性”與“理性”的爭論，但是中國文化自身對“信仰”的維度不感興趣。而在西方文化中，“理性”是一個與“信仰”相對的范疇，而缺乏“感性”的維度。作者的三元人性觀受到柏拉圖、黑格爾甚至哈貝馬斯的思想的啟發。柏拉圖首次把人的秉性與政治體制聯系在一起，并認為人的靈魂包括邏各斯、氣魄和愛三種因素。黑格爾將人的秉性區分為腦、靈和意識三個維度。哈貝馬斯談到了知識的三個范疇，他認為知識建構的興趣采用工作、語言和權力的形式。[7]

（三）於興中社會理論的特點

於興中社會理論最與眾不同的地方在于，他的社會理論融入了東方元素。誠如梁治平所言：“中國經驗在他身上早已深入骨髓，不能忘懷，而他也自覺運用這一文化資源去觀察、體認和思考，成就了一種兼容并包、平衡折中的理性批判立場。”[8]中國的文化傳統和思想資源為他提供了豐富的智識資源。於興中社會理論所強調的心、情感、感性、關系、道德、道德社會、關系原則、心性文化等概念范疇都是他從中國傳統文化中提煉出來的。獨特的思想資源和思考的視角決定了他的社會理論具有許多特別之處。

第一，從社會理論的類型看，文明秩序理論屬于“社會主體論”。他的文明秩序理論是以人的智性、心性和靈性這三種秉性為基礎建構起來的。而文明秩序又是調整人與自己、人與人、人與社會、人與自然和人與超自然的基本框架。理想的文明秩序應該能為各種關系提供全面發展的條件。他的社會理論以人的解放和發展為歸宿。因而，我們可以說，於興中的文明秩序理論秉承了德國古典社會理論大師馬克思和韋伯的光榮傳統。

第二，從研究方法看，文明秩序理論側重批判和想象。描述、解釋、批判和想象是社會理論的四種研究方法。社會理論的研究必然會兼顧理論和實踐，描述與解釋是一種經驗性的研究，是第一層次的研究，批判與想象則是理論的思辨，也是更高層次的研究。於興中的文明秩序理論在描述和解釋法治社會、道德社會和宗教社會的基礎上，進而運用三維文化認識論批判一元的文明秩序，最終提出了為人的全面解放和法治提供條件的理想社會。

第三，文明秩序理論是一種反歐美中心主義的社會理論。於興中指出，迄今為止，幾乎所有的社會理論都是出自歐美學者之手，還沒有看到一種由亞洲或者非洲的學者提出的社會理論。這固然是因為社會理論本來就是歐美文化的產物，方法相互適應，更重要的是亞非文化至今尚處于弱勢地位或后發達地位，仍然處在學習模仿的階段。[9]筆者認為，文明秩序理論的提出將改變這種窘境。因為，這是一位土生土長的中國人提出的社會理論。文明秩序理論將中國的心性文化置于和西方的智性文化平起平坐的地位。他的社會理論糾正了西方社會理論家長期以來對中國文化所存在的偏見或歧視。

第四，文明秩序理論是一種反對普遍主義，重視文化相對主義的社會理論。於興中指出，現代西方所有的社會理論幾乎都強調一種普遍性，一旦發展出一種范式，便將其視之為放之四海而皆準的規律，將它套用在不同的社會生活和模式上，而忽視了不同社會的相對性。[10]文明秩序理論區分了西方法治社會、阿拉伯伊斯蘭世界的宗教社會和古代中國的道德社會的差異。心性產生道德秩序，智性產生法律秩序，靈性產生宗教秩序。相應地，維護社會秩序的社會規范分別是道德、法律和宗教。現代西方的社會理論是在考察了西方的法律秩序和宗教秩序之后提出的，然后放大為一種普適的社會理論。這樣的社會理論忽視了不同文明社會的相對性，這也削弱了其理論的解釋力。

二、批判法理學的興起

毫無疑問，中國法理學已經走向一個無主流的時代，沒有哪個學者或流派能夠一統江湖。在鄧正來先生看來，中國法理學有四種基本理論模式。一個是以張文顯代表的權利本位論；第二個主要是以部門法的骨干為代表的，也就是法條主義的理論模式；第三個是梁治平的法律文化論；第四個模式是朱蘇力的本土資源論。[11]我認為，於興中先生《法治與文明秩序》和《法理學檢讀》的出版標志著批判法理學在中國的興起。於興中先生從文明秩序理論出發，對法理學進行了廣泛的批判，然后重構了一幅法理學的理想圖景，故而，我將他的法律理論稱之為批判法理學。批判法理學是於興中的法律與社會理論研究的重要組成部分。於興中批判的主題非常廣泛，二元認識論、強勢文化、權利原則、法治社會、國家法制主義、法律方法等都是他要批判的靶子。

（一）二元認識論與強勢文化

二元文化認識論是建立在理性和非理性基礎之上的二分法。這種二分法把理性和非理性、個人和集體、法律和宗教、東方和西方對立起來。在社會制度上面來看，二元文化認識論把社會分為專治和民主，傳統和現代，法治型和德治型社會。[12]二元文化認識論總是與西方的強勢文化聯系在一起。所謂強勢文化是以基督教為背景，以理性為基礎，以法律為主要治理手段的西方文化。強勢文化的這種對法治以及其它方面的輸出對其他國家的法治發展，尤其像中國這樣的國家對法治的理解和發展產生了具大的影響。在西方強勢文化的沖擊下，弱勢文化被迫采取了放棄自己的傳統，歡迎西方強勢文化進入的態度。在法治的選擇上，而弱勢文化失去了對自己文化的欣賞能力和對西方文化的批判能力。[13]西方知識分子采取一種普遍主義的二元論立場，把世界文化分為西方的和非西方的、理性的和非理性的、宗教型的和法律型的以及傳統的和現代的等等類型，認為西方文化價值代表了先進的理想的類型，因而推廣起來不遺余力。 然而，“強勢文化的二元文化認識論既損害了弱勢文化的內在生命力，也限制了強勢文化中知識分子的想象力。”[14]面對西方的強勢文化，於興中認為，“中國的知識分子應該丟掉那種‘自卑癥’，重塑自信心和想象力，不囿于強勢文化所提供的唯一選擇，努力探索新的可能性、新的模式和新的理想。”[15]於興中就是一位在“新”字上下了很多功夫的學者。他在《法理學檢讀》的自序中寫道：“如果要簡要地概括這些文章的特點，我想可以用一個字來形容，那就是‘新’。所謂‘新’的意思是指這些文章表達了我閱讀研究法理學的一得之見，而不是讀者可以在有關法理學的長篇大論或教科書中能看到的內容。當然，更明顯或許也是更重要的是，這些文章所涉及的問題和內容本身具有相當的新意。”[16]於興中的新意源于他針對強勢文化和二元認識論所提出的文明秩序和三維文化認識論。

（二）對法治社會的批判

於先生認為，“法治固然有其不可否認的優點，但決不是最理想的或唯一的選擇。從所謂人治/德治社會走向法治社會其實沒有走很遠，仍然是從一元的社會走向另一個一元的遠非理想的社會。”[17]法治的優點在于它妥善地解決了人的欲望和人的精神追求之間的矛盾，把人的生命的必需牢牢地與人的智性結合在一起，使人的智性得到了極大的發展。法治社會鼓勵人們追逐利欲。個人的利欲具體化表現為權利，當權利與權利、權利與權力發生沖突時則需要法律來調整。這樣從個人的欲望和驅利性轉化為權利，再到由法律保護權利。[18]法治社會在這一點上優越于宗教社會和道德社會。然而，法治這種一元的文明秩序不利于人的秉性的全面發展，充其量只能給人的智性的開發提供一片樂土，但卻忽視了人的心性和靈性的培養。法律文明秩序以權利原則為基礎，而權利原則僅僅擅長處理工作關系、交換關系和政治關系等人與人的關系，而在人與自己、人與自然、人與非自然這幾種關系中幾乎毫無用武之地。在人與人的關系中，權利原則也不適用于自然與準自然的人際關系。[19]因此，建立在純粹功利理性和實用主義思想之上的現代法律制度擅長培養個人利益至上的現代人。“人生不是處在各種關系和感情之中，而是在利害沖突和斤斤計較之中。凡此種種都是法律文明秩序的直接后果。認識到這些后果對鼓吹‘法治’向往法律文明秩序的人應該是不無裨益的。一個完全建立在智性和法律之上的社會，也就是一個法治社會，只能造就一大堆現世主義的個人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來。”[20]

（三）法律推理的政治性

承認法律和法律推理具有政治性是批判法理學的一大特色主張。法律方法是近十年來中國法理學界的熱點問題，於先生也應朋友之邀撰寫了不少有關法律推理、法律解釋和法律思維方面的論文。他的法律方法觀的獨特之處在于他揭示了法律方法與民主、專制和法制模式之間的內在關聯。於興中將法律推理分為根據規則的推理、根據例子的推理、根據原則的推理和根據政策的推理，這些不同類型的推理方法與演繹推理、類比推理和歸納推理相聯系。他指出，法律推理作為一種牽涉到諸如文字、邏輯、經驗、信仰及德性等因素的智力勞動需要我們采取一種寬泛開放的理解。對法律推理的多樣性的強調有助于推進法律推理的研究，及進一步認識司法活動的復雜性和多樣性。[21]

作者認為，從政治思維的角度看，演繹推理是一種從一般到個別的自上而下的思維方法，大前提往往被看作絕對真理，用以壓制不同意見，因此常被人們攻擊為專制主義的思維方式。[22]這種思維方法的基本模式是亞里士多德的三段論：“凡人皆有死，蘇格拉底是人，所以蘇格拉底有死。” 應用在法律適用上，就是“規則+事實=結論”，這是一種保真的必然性推理，前提真，結論必然真。

演繹推理滿足了規則中心主義的要求。規則中心主義者把法律看作由規則組成的邏輯自洽的規范體系，認為法制建設的重點在于制定完美的法律規則，而法官的作用就是將制定得完美的規則適用于具體案件。於興中指出，規則中心主義極大地誤解了實際的法律運行。任何法律規則未經法官解釋運用之前都是死的規則，不能直接適用于任何案件。法官乃是處于法律制度運作的中樞地位。此外，如果把絕大部分精力投在法律的制定上，投向其他方面的精力勢必受到影響，包括法庭建設，司法之法人員的素質訓練，一般人法律意識的培養等。因而，規則中心主義是對法律資源的極大浪費。[23]

而歸納推理和類比推理與演繹推理不同，它們被視為民主的思維方式。歸納推理是從個別到一般的從下往上的思維方式，它為民主政治提供了方法上的保障，這也是民主制度之所以首先在英國形成的重要原因。類比推理和歸納推理類似，也是一種民主的思想方法。類比推理是在兩個或兩類對象之間具有一定相似性關系的基礎上進行的，是從個案到個案的一種獨立的推理方式。進行類比推理需要想象和猜測。并且，類比推理的結論是或然性的。類比推理沒有預設的唯一正確的前提，而是存在不同的若干個前提。類比推理的任務是將這些不同的前提予以承認并斟酌輕重，從中作出恰當的選擇。得出的結論不一定絕對正確，但卻是各種選擇中較好的一種。因此，我們認為，類比推理是民主性的思維方法。[24]

三、法理學的理想圖景

批判和理想是法律與社會理論研究的兩個不同維度。批判是為了重構，而重構必先批判。重構是一種創造性的研究，重構的過程也是充分展示研究者理想追求和想象力的過程。於興中批判現有的法理學是為了追求更加理想的法理學。於興中先生在建構法理學理想圖景的時候將他的想象力發揮得淋漓盡致。於興中鐘情的是法律與社會理論的研究。“社會理論之法要在整合‘社會法理學’、‘法社會學’、‘法律與社會’以及‘社會一法律研究’成果的基礎上進一步開拓社會與法研究的領域，汲取以往的經驗教訓，吸收新的研究方法和內容，發展新的研究范式，系統地、多元地探究社會與法之間的各種聯系與互動，從而使該領域的研究更具有理論意義和現實意義。”[25]於興中的文明秩序理論和三維文化認識論為他探討法律問題奠定了理論基石。

（一）解放、發展與法律

解放、發展與法律是社會理論與法之研究的一個重要議題。人類近代史上呈現出兩個突出的主題：個人解放和社會發展。個人的解放意味著擺脫一切羈絆，走向自由、自主、自決。社會的發展意味著集體財富的積累、生活水平的提高和民族國家的強大。這兩個主題之間的矛盾和緊張成為人類近代史發展的動力。解放的主題催生了人權的概念和體系，而發展的主題最終導致了資本主義。兩者都和法律結下了不解之緣。解放和發展對法律的需要極大地推動了法律的發展，并同時錘煉了人的理性—功利性、邏輯性和規則性，使已經系統化了的法律更上一層樓，發展為法律文明秩序，即人們通常所說的法治社會。這樣，便形成了解放、發展、法律三位一體的現代社會格局。法律為解放和發展提供保障；解放與發展則在法律的框架內得以實現。[26]

解放和發展原本是一個歐洲問題。然而，西方的社會框架具有向外擴張的特點。在西方強勢文化的推動下，解放和發展這兩個主題在非西方國家民族文化的抵觸聲中逐漸走向了全世界。提倡人權（解放）、推動發展、鼓吹法治便成為全球關注的重要課題。解放與發展這兩個現代的主題在進入后現代社會后便采取后現代的方式刷新它們的歷史。對國家的依靠被代之以對群眾團體的支持，單一的從上往下的發展模式正在被從下往上的多元發展模式所代替，而對人權的維護也從依賴國家政府轉向依靠個人和非政府組織。[27]

於興中認為，后現代時期中國的解放與發展事業應該注意如下幾個方面：首先，應該采取以解放為目的的發展觀。解放是為了實現人的自由，而發展也是為了實現人的自由。解放是對創造力和發展力的釋放，而發展則是對于它們的運用。其次，應該以法律、道德、宗教相結合的綜合手段推動解放與發展的事業。人的解放和發展是人的秉性的升華，即人的心性、智性和靈性的升華，追求解放發展的理想境地，應該是追求這三者的提升。道德、法律、宗教三者相結合的安排正好適應這種理想境界的要求。再次，應該盡可能地不依賴政府。政府是解放和發展的必要前提，但政府的作用不能取代非政府組織、公民社會及其他民間的力量，更不能取代個人的作用。[28]

“解放”和“發展”這兩個概念是認識歐洲近現代史的兩把鑰匙，而解放、發展和法律三位一體的分析框架是我們了解現代法治社會的有效工具。這種現代社會格局形成于西方，在歐美強勢文化的推動下，解放、發展與法治變成全世界普遍關注的問題。因而，人的解放、發展和法治也是當下中國不可回避的問題。在這種現代社會框架下，至少有如下幾個主題值得法理學學者重視：法律與權利、法律與人權、法律與自由、法律與人的解放、法律與經濟發展、法律與社會發展、法律與人的發展、人權與發展。

（二）法律全球化與一般法理學

於興中先生認為，“從社會理論的視域研究法律，一個很明顯值得注意的問題是全球化與一般法理學的研究。”[29]於興中是國內學者中較早關注法律全球化與一般法理學問題的學者。早在2002年，於先生就在《清華法學》上發表了一篇題為“自由主義法律價值與法律全球化”論文。[30]他的《法理學檢讀》的第二編探討的就是全球化與法理學的關系，這一編收錄了10篇討論這一主題的論文。

全球化是從技術層面開始的，然后轉向經濟的層面，而技術和經濟的發展必然會牽涉到法律問題。於興中認為法律全球化的內容有三種可能性。第一種可能是國際法，國際法的一些規則現在已經得到了世界各國的普遍遵從和承認。第二種可能性，即個別國家的法律制度作為全球化的可能性。事實上很多國家都在有意無意地模仿美國的法律制度。第三種可能性，即一種世界法的可能性。國際法、美國法和世界法都體現了自由主義的原則和價值觀。美國或者歐洲的一些大國或者那些法律制度比較發達的國家或者是那些體現了自由主義法律價值的法律制度，必然會成為法律全球化的推動者。而那些正處在發展中的法律制度和法律文化，自然而然地成為法律全球化的接受者。[31]

法律的全球化呼吁一種全球性的法理學。全球性法理學又稱為一般法理學或普遍法理學。普芬道夫、萊布尼茨、奧斯丁、邊沁、凱爾森、哈特都試圖創立一般法理學，即創立一套能夠解釋普遍的法律制度而不是一國一地區法律制度的理論。當今世界上有資格成為一般法理學的學派有源遠流長的自然法學派、英國的法律實證主義、美國的法律實用主義、德國的法哲學。自然法學認為，實在法之上存在一種檢驗它的高級法，這種高級法是神的意志、自然的規律或者理性的反映等，違背高級法的實在法是邪惡的無效的法律。於興中認為，自然法提醒人們，我們在現實世界里所做的事情是不完滿的，要隨時隨地反思。在全球化的時代，如何保障和發展消費者的權利，如何削弱和控制贏利和賺錢這種勢頭，都需要自然法的力量。因而，自然法學最有可能成為一般法理學。[32]英國法律實證主義者一開始就致力于提出一般法理學，他們將法律規范和法律概念作為研究的重心。但是，法律實證主義很少關注法律的應用、法律與社會的關聯。因而，法律實證主義成為一般法理學的可能性就大打折扣了。[33]相反，美國的法律實用主義很可能成為一般法理學的主要代表。實用主義自誕生以來對法律界有過兩次沖擊。第一次在19世紀末作為對形式主義的反叛而進人法律界。第二次始自20世紀90年代初，仍在繼續。就研究方法而言，無論是左派還是右派，經濟分析法學還是批判法學，宏觀的還是微觀的，規則中心主義的還是法官本位的，各色各樣的研究都在向實用主義靠攏。[34]德國人在強勢的英美法理學面前也不甘示弱。哈貝馬斯、阿歷克西等人試圖從德國深厚的哲學傳統中提出一種法哲學為全球化的法律做一種理論上的支撐。但是德國的法哲學不見得能夠用于解釋法律全球化的現狀，因而德國法哲學成為一般法理學的可能性相對小。[35]

全球化的話語現在接近尾聲。但它使反阿基米德-笛卡兒的點線思維方式為更多的人所接受，代之而來的是一種多元的、多維的、多中心的思維。后全球化時代意味著法學界“無王期”的到來，這給非主流法學的發展帶來了新的契機。[36]毫無疑問，哈特、德沃金是近五十年來世界法理學舞臺上的王者，哈特-德沃金之爭以及圍繞他們的爭論長期主導世界法理學的發展。進入21世紀后，美國的法理學新秀布萊恩·萊特振臂一呼，提出超越哈特-德沃金之爭的口號，并高舉終結德沃金帝國的旗幟。[37]經過萊特等學者數年的努力，英美分析法學獨霸天下的格局終于被打破，一時間形形色色的小法理學如雨后春筍般涌現。萊特試圖提出取代分析法學的自然化法學，美國伊利諾伊大學法學院勞倫斯·索勒姆提出了德性法理學，歐洲法律理論學院盧克·維根斯多年來一直倡導立法法理學，托馬斯·貝里和科馬克·卡利南等人近年提出了地球法理學。國內學者近十年來主要關注的是英美的現代分析法學、法律實證主義、新自然法學、法律經濟學、法律論證理論等主流的法學流派，而很少研究歐美新興的非主流法學流派。這種現狀很大程度上是由于國內學者對西方法理學的知識譜系和前沿動態的認識局限造成的。於興中有關全球法理學的深刻見解對國內學者如何準確定位中國法理學的處境和未來的發展不無助益。

（三）話語理論與法律的溝通之維

於興中對法律話語理論和溝通理論寄予很高的期望。他將這兩種理論視為法律方法論創新的智識資源。“把法律看作是一種話語的觀點由來已久，而亙古常新。……它與協商性民主、多元政治、文化多元主義及法律論證等領域遙相呼應，改變了人們對民主、法治等一系列重大問題的看法，使單一的、縱向的政治法律思維模式發生了重大變化，為多元的、平行式的、協商性的思維模式所替代。”[38]西方哲學的“語言轉向”對法學研究造成了很大的影響。20世紀西方法理學的一大特點就是特別重要語言問題。在英語世界，牛津大學的哈特教授成功地將日常語言哲學的基本理論運用到法理學研究中來，促成了法理學領域的語言轉向。[39]美國學者彼得·古德里奇指出：“法律理論和法律實踐現在依賴，而且一直都依賴修辭分析和語言學分析。”[40]他的《法律話語》一書運用社會語言學、話語分析、批判符號學的語言學研究方法批判地分析了法律與語言之間的關系。

在歐陸國家，哈貝馬斯、阿列克西和胡克等人更是把法律的話語理論推向世界法哲學舞臺最搶眼的位置。哈貝馬斯1992年出版的《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》一書對協商民主有著十分深入的論述。顯然，他的協商民主理論是以溝通理論為基礎的。“在交往行動中，所有人都能自由平等地參與對話、辯論，所有人都可以提出自己的主張，證明自己的觀點，也可以反駁別人的觀點，所有人都不以支配性、強制力左右別人的觀點，這是一種沒有強制的相互協商、討論，從而達到相互理解的基礎上的意見一致的過程。”[41]個人的意愿通過交往行動中的溝通轉變為整體的共識，達成共識的過程就是民主的過程。協商民主則意味著人民在討論和協商的交往的循環過程中達成共識。法律論證理論的執牛耳者阿列克西將現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論法哲學領域，一時間法律論證理論成為一門風靡全球的學問。他的名作《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》通過程序性的技術為正確性要求提供某種理性的基礎，試圖在其設定的限度內于普遍實踐論辯和法律論證領域走出“明細豪森困境”。[42]胡克的《法律的溝通之維》一書是將溝通協商理論運用于法學研究方面的典范之作。它的中心思想是法律為人之行動提供了一種溝通的框架。在這一視角下，包括立法與司法活動在內的法律關系被理解為一種交談、對話和溝通過程。法律本身也是基于立法者和公民間的溝通，法庭與當事人間的溝通，契約當事人間的溝通，以及審判中的各種參與者間的溝通，如此等等。[43]

法律話語和溝通理論不再沉溺于法律實證主義與自然法學有關法律和道德的喋喋不休的爭論，它為我們理解法律、法律體系、立法和司法提供了一種新的視角，從而為世界法哲學的發展開辟了一條新的道路。法律的話語理論“關注的焦點既非法律規則，亦非法律案例，而是法的論證過程。在這里，法律規則在某一案件中是否運用得確當，只是底線。更為重要的是司法決定最終是否通過法律論證為人們所接受。”[44]

結 語

於興中法律與社會理論研究的最大特點可以用一個字來形容，那就是“三”。於興中鐘情的認識論是“三維文化認識論”，他將人的秉性劃分為心性、智性、靈性三種屬性，這三種屬性產生了三種秩序，分別為道德秩序、法律秩序和宗教秩序，他提倡 “解放、發展、法律”三位一體的現代社會格局，將社會制度分為主體性制度、工具性制度和輔助性制度三類。於興中非常贊賞將波普的“三個世界”理論應用于法學的研究。他推崇的法律話語理論構成了規則中心主義和經驗中心主義以外的第三種法律觀。法律的話語理論為法律推理提供了一種截然不同于演繹推理和歸納推理或類比推理的第三種法律方法，即法律中的可辯駁推理。可辯駁推理是一種更豐富的多聲調的對話過程。

於興中非常推崇多元價值。首先，於興中的研究方法是多元的。方法論上的兼容并蓄是他的法律與社會理論研究的一個特點。他使用的概念范疇和分析模式來自柏拉圖、孔子、孟子、馬克思、尼采、萊布尼茨、韋伯、帕森斯、普芬道夫、福柯、哈貝馬斯、吉爾茲、阿瑪蒂亞森、推寧、昂格爾、肯尼迪、布賴特、巴爾金、胡克等社會理論家和法學家。理論來源的多元導致了方法的多元。他認為法律與社會理論的研究應該多元地探究社會與法律的各種聯系與互動。描述的、解釋的、批判的、后現代的、創造性的方法穿插運用于他的法律與社會理論研究。他在評價肯尼迪的《司法裁決的批判》一書時指出，“之所以追求方法的多元，乃是為了避免理論和認識上的僵化……只有運用了多元方法才有可能將研究對象的各個方面一覽無余。”[45]

其次，於興中的著作處處體現了多元的思維方式。他反對點線的一元思維方式，推崇多元的思維方式。他寫道：“點—線性思維，顧名思義，就是看問題時，從某一點出發，順著一條直線往下走。這種思維極易導致專制主義和教條主義，顯然已經不為時代所稱道，代之而來的是一種多元的、多維的、多中心的思維。”[46]他重視法律的話語理論的一個重要原因就是這種理論改變了人們的思維方式。法律的話語理論“與協商性民主、多元政治、文化多元主義及法律論證等領域遙相呼應，改變了人們對民主、法治等一系列重大問題的看法，使單一的、縱向的政治法律思維模式發生了重大變化，為多元的、平行式的、協商性的思維模式所替代。”[47]

再次，於興中偏愛多元的法律觀。雖然他沒有給法律下一個定義，但我們可以從他有關法律定義的論述中獲知他的理論偏好。法律實證主義的規則論、自然法學派的理性論、法律工具主義的階級意志論、法律現實主義的經驗論都是於興中反對的法律觀。在他看來，這種宏大的定義對法理學的發展沒有太大的指導意義，它反映了普遍主義和歐美中心主義的價值觀。他偏愛文化相對主義和多元的法律觀。他指出，“如果采取一種地方性知識的態度，法律是某一時某一地，在某一具體文化場景之內解決糾紛的機制，就會發現這個定義非常有用，非常具體。也許這才是法律定義真正走的路。也就是說，需要采取一種具體的態度。如果這樣，也就等于采取了一種社會理論與法的研究角度。”[48]任何的法律定義都不是放之四海而皆準的真理。在社會理論與法的分析框架下，法律的規則論、理性論、意志論、權力論、控制論、預測論和正義論等都有其適用的語境。由是觀之，對法律采用一種實用主義的態度可能是最為明智的選擇。

在思想、學術、知識、意見和牢騷的取舍上，於興中先生毫不猶豫地選擇了思想。在學術和知識都很貧乏的中國法學界，於興中先生志存高遠，把法學研究納入社會理論框架之下作了一番令人警醒的檢討，并為中國法學的發展提供了一幅讓人憧憬的理想圖景。當我們看到於興中的作品時，又何嘗不會投以欽佩的目光呢？！