編者按

近年來，上海二中院不斷加強與法學院校合作的緊密度、融合度，目前已與國內(nèi)10余所高校簽訂了合作協(xié)議。2023年11月，在上海高院的牽頭下，上海二中院與北京大學法學院簽訂了合作協(xié)議（）。自簽訂協(xié)議以來，雙方秉持共同的理念與目標，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢，在人才培養(yǎng)、實踐教學等方面開展深入交流。2024年10月，上海法院第一批教授工作站中唯一一個刑法學教授入駐的工作站暨“車浩教授工作站”入駐上海二中院（）。工作站設立以來，在加強院校合作、堅持理實并重、共育法治人才等方面開展了一系列扎實工作，取得一批高質(zhì)量成果，包括創(chuàng)辦教授工作站專刊、舉辦“法秩序統(tǒng)一性與行民刑關系”的專題講座和“理論與實踐如何貫通”的學術沙龍等活動。其中，上海二中院刑庭羅開卷、沈言、李杰文三位法官作為首批被聘為北京大學法學院2024年秋季學期《控辯審實務》課程的授課教師，先后至北京大學法學院授課。本欄目將分別刊載三位法官授課的主要內(nèi)容，以促進學術交流，并與理論和實務界同仁探討。

▲上海二中院刑庭庭長羅開卷

在北京大學法學院授課

挪用公款罪是常見多發(fā)的職務犯罪。筆者圍繞《控辯審實務》課程教學案例中所涉本罪的爭議問題，就國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的認定，“挪用”和“公款”的界定，挪用公款共犯的把握等實務問題，淺談一些個人理解。

一

國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的認定

挪用公款罪的犯罪主體為國家工作人員。國家出資企業(yè)中從事公務的人員是否以國家工作人員論，需要具體分析。

國家出資企業(yè)，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。國有獨資公司和獨資企業(yè)本屬于國有公司、企業(yè)，在國有獨資公司、企業(yè)中從事公務的，即履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責，當然以國家工作人員論。而國有資本控股公司、參股公司，系部分國有、部分非國有，實屬非國有公司范疇，故只有受國有公司、企業(yè)等國有單位委派，代表國有單位意志，在國有資本控股公司、參股公司中從事公務的人員，才以國家工作人員論。

實踐中，對國有資本控股公司、參股公司中相關人員能否認定為“受委派從事公務的人員”而以國家工作人員論，容易產(chǎn)生爭議。對此，既要看是否“從事公務”，又要看是否“受委派”。受委派后并非從事公務的，或者從事公務但并未受到委派的，均不以國家工作人員論。

“從事公務”的認定

“從事公務”是國家工作人員的共同特征也是最本質(zhì)特征，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責；公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。具體而言，若代表國有單位意志，在國有資本控股公司、參股公司中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責，則屬于從事公務。至于是否為在編人員，不影響認定。

“受委派”的認定

實踐中，在國有資本控股公司、參股公司中從事公務的人員，是否屬于國家工作人員，需進一步判斷是否受委派。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》及2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、推薦、提名、批準、研究決定等，具體的任命機構(gòu)和程序不影響國家工作人員的認定。

根據(jù)刑法規(guī)定，必須受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，即國有單位是委派主體，具有委派資格。另《意見》適度擴大了委派主體的資格范圍，即除國有公司、企業(yè)具有委派主體資格外，還明確“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”具有委派資格。其中的“組織”，主要是指上級或者本級國有控股、參股公司內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。至于是受上級或者本級國有控股、參股公司負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定，還是受國有控股、參股公司分支機構(gòu)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的黨委、黨政聯(lián)席會批準或者研究決定，因為都是國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，且都代表國有投資主體對非國有公司分支機構(gòu)中的國有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理職權，體現(xiàn)了國有單位意志，符合“委派”的精神實質(zhì)。

如上，國有資本控股公司、參股公司中“受委派從事公務的人員”（以國家工作人員論），主要包括：一是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派至國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務的人員；二是受上級國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至下級國有控股、參股公司中從事公務的人員；三是受國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至本公司中從事公務的人員；四是受國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織委派至本公司的分支機構(gòu)中從事公務的人員。

二

“挪用”和“公款”的界定

“挪用”的界定

挪用公款即公款私用。經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪論處。致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關規(guī)定對責任人員定罪處罰。

公款私用，即挪用公款“歸個人使用”，如用于非法活動、營利活動或者其他活動。由于挪用公款用于三種不同活動所反映的行為人的主觀惡性及其社會危害性不同，刑法對三種不同活動的入罪門檻作了不同規(guī)定。如司法解釋規(guī)定，挪用公款進行非法活動，數(shù)額在3萬元以上的，或者進行營利活動，數(shù)額在5萬元以上的，或者用于其他活動超過三個月未還，數(shù)額在5萬元以上的，構(gòu)成犯罪。挪用公款“歸個人使用”包括以下三種情形：

1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用

即國家工作人員個人決定，以個人名義或者以單位名義，將公款供本人、親友或者其他自然人使用。國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，以挪用公款罪定罪處罰。

2.以個人名義將公款供其他單位使用

是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握。對于行為人逃避財務監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”。

3.個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益

“個人決定”既包括行為人在職權范圍內(nèi)決定，也包括超越職權范圍決定。“謀取個人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情形，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情形。其中的“個人利益”既包括不正當利益也包括正當利益；既包括財產(chǎn)性利益也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應當是具體的實際利益，如升學、就業(yè)等。

“公款”的界定

挪用公款罪中的“公款”，包括公款和用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物。單位的金融憑證、有價證券屬于公款。

根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，挪用金融憑證、有價證券用于質(zhì)押，使公款處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪論處，挪用公款數(shù)額以實際或者可能承擔的風險數(shù)額認定。即挪用有價證券、金融憑證用于質(zhì)押的行為，屬于將公款供本人、親友或者其他自然人使用。

單位的一般公物，既不屬于公款也不屬于特定款物，基于罪刑法定，挪用單位一般公物的行為不以挪用公款論處。但是，如果造成非特定公物毀損，致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，如果符合刑法關于濫用職權等犯罪規(guī)定的，以相關犯罪定罪處罰。

當然，雖挪用單位一般公物的行為不以挪用公款論處。但對于以使用變價款為目的挪用非特定公物的行為，其實質(zhì)就是挪用公款，因為將非特定公物變賣后所得的錢款本來就屬于公款，符合刑法關于挪用公款罪規(guī)定的，應以挪用公款罪論處。

三

挪用公款共犯的把握

1998年《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。

個人認為，上述規(guī)定至少包含以下三層含義：第一，挪用公款犯罪案件存在共同犯罪，而且作為公款的使用人，即便不具有國家工作人員身份，也可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯，即無身份者可以與有身份者構(gòu)成身份犯的共犯。第二，公款使用人構(gòu)成挪用公款罪的共犯，必須是在與挪用人共謀的前提下，實施了指使或者參與策劃取得公款的行為，即使用人與挪用人之間具有挪用公款的共同故意和行為。第三，公款使用人的作用表現(xiàn)在兩種場合：一是使用人作為教唆犯，“指使”挪用人非法取得公款歸自己使用；二是使用人作為實行犯或幫助犯，“參與策劃”取得挪用款，即與挪用人進行協(xié)商、溝通，并積極主動地去參與策劃取得挪用款項。

應該說，上述司法解釋規(guī)定的挪用公款共同犯罪屬于典型的共同犯罪。一方面，構(gòu)成挪用公款共同犯罪必須具有挪用公款的共同故意和行為。對于實踐中使用人雖未指使或者參與策劃取得挪用款，但明知是挪用款仍然使用的行為，由于缺乏成立挪用公款共同犯罪的要件——挪用公款的共同故意和行為，而且這種情況下一般都是國家工作人員為利益驅(qū)動，積極主動實施的挪用行為，故對使用人不能以挪用公款罪的共犯論處。另一方面，該司法解釋只是確定了使用人在何種情形下能夠成為挪用公款的共犯，其主要解決的是如何具體界定使用人的行為性質(zhì)，何種情形下才構(gòu)成犯罪，即該司法解釋的中心意思在于界定使用人只有“與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款”，才能成為挪用公款的共犯，但該司法解釋屬于提示性規(guī)定，并未窮盡共犯的所有情形，也就是說，并未排除挪用人與使用人之外的第三人也能成為挪用公款的共犯。

更多風采

更多作品鏈接：

責任編輯 | 翟珺

版面編輯 | 周彥雨