刑辯百人談2024-5

編者按

《刑辯百人談》是京都律師事務所刑事二部傾力打造的刑事辯護實務交流專欄，聚焦中國刑事辯護領域的前沿動態與核心議題。本欄目以刑辯實務為脈絡，通過資深律師、專家學者及司法實務工作者的多維對話，深入剖析熱點案件法律爭議、疑難案件辦理策略、新型犯罪辯護技巧及刑事風險防控等關鍵命題，內容涵蓋實體法與程序法交叉應用、證據攻防實戰經驗、庭審實質化應對方案等專業領域，既呈現了刑辯藝術的思辨交鋒，又沉淀了行之有效的實務智慧。現將2024年百人談活動第5期文字稿整理如下，供大家參閱。

點擊查看鏈接：京都動態 | 《刑辯大家談》第5期——傳銷案件辯護實務研討

主題研討

夏俊

大家好，我想先分享一個小故事，講講我們策劃這次活動的起因。今年3月，我有幸與京都律師事務所的10多位同仁，一起到中國人民大學參加了劉品新老師帶領的一眾優秀專家學者傳授的電子證據相關課程。課程結束之后，我們收獲頗豐。孟子有云：“獨樂樂不如眾樂樂。”于是，我想把這樣好的課程分享給京都律師事務所的同仁，以及更多的律師界朋友，刑事二部主管劉律師非常贊同。于是，我們今天邀約了重磅嘉賓中國人民大學教授劉品新老師。劉老師雖然非常忙碌，但仍大力支持我們的工作，特意抽空來與大家分享關于傳銷辯護實務的相關問題。在此，我們再次感謝劉老師的大力支持。

作為一線辯護律師，我日常也辦理過很多涉眾型經濟犯罪案件，其中有很多傳銷案件，積累了一定的辯護經驗和心得，今天我會先拋磚引玉，在劉老師授課之前先進行一個分享。我分享的題目是“傳銷犯罪案件核心辯護要點”，我的分享分為三個部分。

第一部分，我們首先要了解這個罪名。組織、領導傳銷活動罪是一個相對疑難復雜的罪名，在認定方面有很多需要注意的要點。今天，我會和大家一起來梳理一下需要注意的要點。

第二部分，我們來說說傳銷犯罪案件的核心辯護要點。經過認真的梳理，我想和大家一起分享探討。

第三部分，現在網絡傳銷犯罪案件越來越多，其中有很多涉及虛擬貨幣的傳銷犯罪案件。針對這類案件，我總結了一些辯護要點，稍后也會和大家匯報交流。

一、組織、領導傳銷活動罪的認定要點

我們都知道，《刑法》第224條之一規定了組織、領導傳銷活動罪。它是指組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動。

根據法律規定，我們可以看到本罪在客觀要件方面有以下四個特征：盈利模式、組織形式、計酬方式和欺騙性。這四個方面的特征在認定傳銷犯罪時缺一不可。

（一）本罪在客觀要件方面的特征

第一個特征是盈利模式方面的特征。傳銷活動是指組織者、領導者通過收取入門費來非法獲取利益的行為。這就是它在盈利模式方面一個比較明顯的特征。加入傳銷活動的人，要么直接繳納“入門費”，要么以購買商品、服務等方式獲得加入資格。在后一種情形下，“商品、服務”或者僅僅是名義上的，或者物非所值，參加者不是為了獲取商品、服務，只是為了獲得加入傳銷組織的資格。

第二個特征是組織形式方面的特征。相關規定明確，傳銷組織實際上是一個金字塔的模式，它有一個基本要求就是人數在30人以上且層級在3級以上，符合該要求才可能認定構成一個傳銷組織。我們也要注意，“以上”和“以內”是包括本數的。在認定層級時，有幾個要點需要關注：一是當行為人組織、領導多個傳銷組織時，涉案人數怎么認定？根據法律規定，如果行為人的單個組織或多個組織的層級已達到3級以上，人數是合并計算的。二是組織者、領導者形式上脫離原傳銷組織后，繼續從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發展人員的層級數和人數，還應計算為其發展的層級數和人數。因為，行為人雖然形式上脫離了組織，但實質上并未脫離，還是從原傳銷組織獲取報酬或返利。三是我們要如何看待組織中的“層級和級”？這個“層級和級”并不是在傳銷組織中的身份地位的等級，而是如何發展下線，通過下線來獲利的“層級和級”。需要注意的是，在計算層級和人數時，包括組織者、領導者原本的層級和人數。

第三個特征是計酬方式方面的特征。需要重點關注的是，“團隊計酬”式傳銷活動是否屬于本罪的傳銷活動，不可一概而論。如果是以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純團隊計酬式傳銷活動，是不作為犯罪處理的。當然，有的傳銷活動表面上是以銷售商品業績為計酬依據，實質上還是在用層級計酬的方式、用發展人數的方式來獲取返利，那么這種情況下就不是單純的團隊計酬方式了。

第四個特征是欺騙性特征。騙取財物應當是傳銷犯罪的一個重要要件之一。根據有關規定，組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或以其他欺詐手段實施相關行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。

以上這四個特征的認定非常重要。實務中，我們要圍繞著這四個特征來展開相關辯護。

（二）犯罪主體的界定

犯罪主體的界定也是很重要的，因為組織、領導傳銷活動罪中只有組織者和領導者被認定為犯罪，其他的一般參與者是不構成本罪的。所以，怎樣去對主體進行辨析也是我們在辯護中需要關注的要點。根據有關文件，下列人員可以認定為傳銷活動的組織者、領導者：（1）在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員；（2）在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員；（3）在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；（4）曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在15人以上且層級在3級以上的人員；（5）其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。我認為辯護時需要重點關注一下最后這條兜底條款，這一點在辦理這類案件時往往是爭議最大的，辯護時要特別關注。

在辦理傳銷案件的過程中，我曾遇到一個頗具挑戰性的疑難復雜傳銷案件。當我看到公安機關的起訴意見書時，公安機關對當事人的定性是，認定其在傳銷活動中起到了發起、策劃和操縱的關鍵作用。然而，深入了解后，我發現當事人其實只是負責技術工作的人員，因此，我認為辦案機關的認定明顯是不準確的。于是，我開始了與檢察機關的多次溝通。最終，檢察機關在一定程度上接受了我的觀點，但在起訴書中，辦案機關改變了策略，不再指控當事人在傳銷活動中起到了發起策劃和操縱的關鍵作用，而是指控當事人對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大起到了關鍵作用。于是，我又針對這條認定展開了相關辯護。因此，“是否真正起到了關鍵作用”的認定也是案件辯護時需要重點關注的問題。

（三）罪數的認定

罪數認定的問題，簡單來說有以下幾點：一是通過傳銷手段向社會公眾非法吸收資金的，構成非法吸收公眾存款罪，同時又構成組織、領導傳銷活動罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。二是以非法占有為目的，組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。三是犯組織、領導傳銷活動罪，并實施故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務、聚眾擾亂社會秩序、聚眾沖擊國家機關、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序等行為，構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。

（四）行政法中的傳銷和刑法中的傳銷的區分

法律禁止的傳銷行為并非只有刑法意義上的，同時還有行政法意義上的。2005年，國務院頒布了《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》。通過對比刑法中關于組織、領導傳銷活動罪的相關規定與《禁止傳銷條例》的規定，我們可以發現刑法對傳銷犯罪的認定更為嚴格，需要滿足特定的四個特征。因此，在辦案時，我們需要區分案件到底是構成行政違法還是構成刑事犯罪。這也是我們辯護的要點之一。

（五）重要的法律規定

我梳理了相關的重要法律規定，和大家一起回顧一下。1998年《關于禁止傳銷經營活動的通知》規定了傳銷與變相傳銷兩種類型，規定了傳銷的四種表現形式。該通知發布后，我國禁止任何形式的傳銷經營活動，將其認定為行政違法行為。到2001年，明確對于國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。2005年國務院頒布了《禁止傳銷條例》，該條例第7條將傳銷活動概括為三種主要表現形式。直至2009年《刑法修正案（七）》第4條規定了組織、領導傳銷活動罪。2013年《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》這個重要規定出臺，其中第5條規定了“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理”。現在很多傳銷案件都會參照該意見的相關規定進行認定。可以看到，關于傳銷犯罪，法律經歷了多次變遷和修改，對于相關的重要文件和規定，我們需要清楚地了解和掌握。

以上是今天分享的第一部分內容。接下來，我開始分享第二部分，關于傳銷犯罪案件的核心辯護要點。這里面主要包括兩塊內容：基本特征之辯和主體之辯。

二、關于傳銷犯罪案件的核心辯護要點

（一）基本特征之辯

關于基本特征之辯，上文我們分析了組織、領導傳銷活動罪在盈利模式、組織形式、計酬方式、欺騙性四個方面的特征，按照法律規定，構成組織、領導傳銷活動罪應當同時具備上述四個方面的特征。在辯護中，我們應當關注以下幾方面的核心辯護要點：

我們先來談談盈利模式方面的辯護。首先需要關注的是這個案件獲取利益的來源是什么，組織者和領導者到底是從哪里獲利的。我想這是我們需要明確的首要問題。組織、領導傳銷活動罪要求傳銷組織的組織者、領導者獲取利益并非來自經營活動本身，而是來自參加者為了獲得加入資格而繳納的“入門費”或者為了獲得加入資格而購買商品、服務的費用。如果不具備上述特征，則不應成立本罪。

此外，我們還需要關注傳銷與直銷的區別，在區分傳銷和直銷時，有些人可能會覺得不容易，但其實它們之間有明顯的區別。2005年國務院頒布的《直銷管理條例》對直銷進行了明確規定。直銷具有經營性特點，主要體現在以下幾個方面：第一，直銷不需要收取入門費，不以購買商品為名要求參加者繳納費用或獲取會員資格；第二，直銷不存在層級問題，不以推薦、發展的順序形成上下層級；第三，直銷的返利依據是銷售業績，而不是層級計酬；第四，直銷銷售的是真實商品，而不是傳銷中的噱頭或道具；第五，直銷的薪酬與銷售商品的數量直接掛鉤。因此，我們可以清晰地看到傳銷與直銷的區別。二者的區別主要體現在以下四點：首先，從是否繳納入門費來看，直銷沒有要求獲取從業資格時必須繳納高額入門費；其次，從經營對象來看，直銷銷售的是實質性的產品，商品定價合理且有退貨保障；再次，從人員的收入來源上看，直銷主要從業人員依據銷售業績獲取獎金報酬，而傳銷則主要取決于發展下線的數量和加入成員的高額入門費；最后，從組織存在和維系的條件看，直銷公司的生存與發展取決于產品銷售業績和利潤，而傳銷組織則直接取決于是否有新會員以一定倍率不斷加入。因此，律師可從以上特點區分涉案組織到底是直銷或傳銷，當涉案組織的經營模式屬于直銷時，辯護人可做無罪辯護。

我們再來看看計酬模式方面的辯護。辯護時我們需要關注是否主要以層級計酬，是否主要以發展人員的數量作為計酬或返利的依據。按照相關規定，以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純團隊式計酬不作為犯罪處理。如果雖是銷售商品，但實際上還是存在層級計酬的方式，那么這種情況就有可能會被認定為組織、領導傳銷活動罪。

接下來，我們來看一個案例。2013年以來，穆某某、向某某為牟取非法利益，以銷售安化黑茶為名，租用店鋪開設工作室，采用集中或分散式宣講，夸大安化黑茶功效，誘使他人投資，參與電商銷售，收取資金后進行返利，通過“拉人頭”的方式發展白某某、王某某、鄧某某等下線會員51名，層級結構達4層，收取會員報單資金300多萬元，并造成50名會員共計200多萬元損失。這個案子最終是不起訴處理。該案的關鍵辯護要點在于，案件中關于計酬模式返利依據沒有充分的證據去認定，無法證明到底是因為銷售茶葉得到了銷售業績還是通過拉人頭的方式獲得了返利。亦無法認定穆某某、向某某直接或間接發展下線的數量及層級是否達到法定追訴標準，即無法證明穆某某、向某某的行為構成組織、領導傳銷活動罪。

關于基本特征之辯，我還想談談組織形式方面的辯護。雖然規定看似簡單——30人以上且層級在3級以上，但在實際操作中準確認定層級和人數、是否構成傳銷犯罪的金字塔模式卻并不容易。在實務中，有很多因為層級沒有準確認定而最終不予起訴或認定為無罪的成功辯護案例，這也是律師可以格外關注的辯點。在辯護時，我們需要關注以下幾點：

首先，30人必須是真真正正的30個人，而不是30個賬號，“三十人”是指真實的傳銷參與者，而不能是虛擬的賬號，即一人多賬號，或虛假“下線”的情形。

其次，能夠獲得返利的下線才算是下線。辯護律師需要關注相關組織設置的返利機制。比如，若甲發展了乙，乙發展了丙。組織設置的返利機制是甲只在乙加入組織時獲得返利，丙加入時甲不再獲得返利。在計算具體的下線時，只有乙屬于甲的下線，丙則不屬于。講到這里，我想分享一個前段時間我辦理的案子。當時我的當事人被指控發展的層級是8級，賬戶有200多個。但經過深入溝通，我發現他并沒有真正發展任何下線。雖然鑒定報告中有200多個賬戶和8個層級，但他解釋說他主要是做技術的。他們公司設置層級時，設置了很多測試賬戶，這些賬戶主要是公司員工用的，并非真正意義上的下線，這些只是他們在技術測試時用的虛擬賬戶。結果，辦案機關誤把這些測試賬戶也算進去了。辯護人據此對發展的層級和人數展開了辯護。因此，從細微處著手，這些細節我們在辯護時也應當充分關注。

最后，關注案件中是否有充分的證據證明達到了“三十人三層級”的標準。辦理這類案件時，如果確實因客觀條件限制，無法逐一收集傳銷活動人員的言辭證據，可以結合依法收集并查證屬實的繳納支付費用記錄、計酬返利記錄、視聽資料、傳銷人員關系圖、銀行賬戶交易記錄、電子數據等證據，來綜合認定參與傳銷的人數和層級等犯罪事實。大家一定要注意“綜合認定”這幾個字，這意味著，案件不能僅憑單一證據來認定。由于傳銷犯罪的組織人員數量多，人員之間關系也復雜混亂，往往很難準確無誤地描繪出具體的人物關系、作用、地位。這對偵查機關、公訴機關是一個難題，而對于辯護方而言，則屬于必須把握的辯護機會。事實要靠證據來證明，沒有證據或者證據不足的案件依法都不應當被認定為傳銷犯罪。

具體在案件辯護中有這么幾個關注點，與大家交流。第一個關注點，我們通過一個案例來看。2017年7月到2019年上半年，王某通過微信和口口相傳的方式宣傳一個理財項目。他直接推薦的人數是25人，層級達到了20層，層級上達到了組織、領導傳銷活動罪的標準，但人數不夠。后來這個案子不起訴了。所以，看似簡單的辯點，其實也蘊藏在案件的細節中，需要我們去逐一發掘。第二個關注點是關于證據是否充分的問題。比如，案件中僅僅有自書的傳銷圖表，但沒有其他證據來佐證，相應的證言也沒有，那證據明顯是不充分的。我們看這個案例，唐某雖然是這個公司的老總，但后來他離開了傳銷團隊，離開后也沒有在原傳銷團隊獲利。對于他離開之后該傳銷團隊發展的下線人員，他根本都不知曉。也沒有其他證據證明。那在這種情況下，唐某還能不能構成傳銷犯罪？由于他涉及的層級和人數都不夠，后來他被認定無罪。因此，我覺得證據是否全面、是否充分，也是我們在辯護時需要關注的重點。第三個關注點是關注電子證據是否充分。我們來看這個案例，H集團搭建了一個新網絡后臺做銷售，分了很多個會員和級別，以發展會員數來確定級別和獎勵。但最后這個案子全案不起訴。不起訴的原因是，這個案子中存在一個重大缺陷，就是沒有電子數據的分析報告，而且關于傳銷人數的認定也不準確。本案證據存在重大缺陷，全案無電子數據分析報告，會員多次注冊未除重，人員、層級不清，無法證明本案參與傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上。其次無鑒定結論，部分資金去向不明。因此，該案不滿足組織、領導傳銷活動罪在組織形式方面的特征要求，當事人不構成組織、領導傳銷活動罪。剛才的這幾個點，都是圍繞著組織模式展開的辯護，這也是我們在辯護時一定要去關注的一些細節。

關于基本特征之辯，我還想再談談關于欺騙性方面的辯護思路。因為騙取財物是組織、領導傳銷活動罪的一個重要構成要件，也是它的本質特征。無論做夸張的宣傳還是擴大的宣傳，目的是騙取財物、非法占有財物。因此，在辯護時要圍繞著是否有騙取財物、是否有非法占有的目的來展開。

在關于欺騙性的認定時，我們辯護時可能更多的是要關注行為人在對外宣傳推廣中的表述，關注其有沒有做一些夸大、虛假的宣傳，有沒有騙取財物的主觀故意，關注宣傳推廣的模式。講到這，我和大家分享一個案例，我近期承辦了一個虛擬貨幣傳銷的案子。當時辦案機關就認為該案存在夸大宣傳、虛假宣傳。后來，律師特意看了他們的宣傳資料，宣傳光盤里的內容表述都特別客觀，并沒有什么夸大、虛假的宣傳，也從來沒有做過只漲不跌的虛假宣傳。所以從這一點來看，律師認為當事人沒有騙取財物的故意。在辦理這類案件時，律師要去關注涉案人員到底是用什么方式、什么表達去做宣傳，這也是值得關注的一個要點。

我們再來看一個案例。在2018年的時候，吳某開展外匯證券交易業務，他采取拉人頭和返點的方式來吸引他人參與投資、發展下線。后來被辦案機關立案偵查了。但是后來這個案子不起訴處理了。原因是根據現有的證據，沒有辦法來證明他確實有編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目和盈利前景，掩飾計酬、返利的真實來源，或者有其他的欺詐手段。也就是說他并沒有做什么夸大的宣傳。而且根據法律規定，這些涉案人員也購買了相應的商品和服務。所以我們認為他不符合欺騙性的特征，最后這個案件是不起訴處理的。

（二）主體之辯

剛才，我主要分享了基本特征之辯的相關要點。其實，還有一個主體之辯，我認為也非常重要，在這里也想和大家分享一下。因為組織、領導傳銷活動罪追究刑事責任的是組織者和領導者，所以對組織者、領導者的嚴格辨析是很必要的。有時候案件里可能會涉及多人，那這個人到底能不能認定為組織者、領導者，我們可能就得花一些力氣去研究了。前面已經提到按照有關規定，有五種情形的人員可以認定為組織者、領導者，我覺得可以重點關注最后一種情形的規定，因為很有可能辦案機關會覺得案件情況不符合前面四種情形，所以會用兜底條款來認定。也就是說對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大起到了關鍵作用。那到底起到的是不是關鍵作用，往往在這里也會存在辯護的空間。

需要注意的是，按照法律規定，一般參與者與勞務性工作人員不構成犯罪，那么這當中如何界定呢？我覺得可以具體分成三類人員：第一類，僅僅只是從事勞務性工作的人員，這個很好理解。如果這個涉案人員只是在公司里依照上級的安排，從事了一些簡單的、基礎的勞務性工作，事實上可能他對這個公司是否進行傳銷都是完全不明知的。那在這種情況下，認定行為人構成組織、領導傳銷活動罪肯定是錯誤的。我們來看一個案例。這個案例里面，A公司確實有可能會涉嫌組織、領導傳銷活動罪。但我們注意到被告人梁某，他是在2012年4月被A公司雇請的，他主要從事的是為公司進行房屋租賃，偶爾幫助公司進行網絡管理，下載并上傳網絡電話號碼、卡號密碼之類的工作。我認為他可能更多的是服從上級的安排，進行勞務性的工作。所以梁某應當是無罪的，最后法院宣判梁某無罪。

第二類是參與傳銷活動的一般人員，到底哪些是一般人員呢？這個地方我們就要關注一下了。并非所有參與傳銷活動的人都構成組織、領導傳銷活動罪。比如后期加入傳銷組織，雖然也發展了一些下線人員的行為人，因其在組織中的地位和作用有限，不屬于領導者、組織者，依法不追究其刑事責任。我們來看一個案例。在這個案件中，王某經過吳某和唐某的介紹，購買了保健品，并成為某科貿公司的代理商。因為他是由唐某介紹的，所以被列入唐某的下線。之后，王某發展了兩名代理商和四名業務員。經會計師事務所鑒定，王某在傳銷活動中屬于第五個層級，并且他發展的兩名代理商又分別發展了五個層級，共計20余名代理商和數名業務員。然而，最終王某被認定為無罪。雖然王某確實加入了組織并參與了傳銷活動，但他只是一個一般的參與者，在傳銷活動中并沒有發揮關鍵作用。根據相關規定，我們評估他是否起到了組織、策劃等關鍵作用，或者是否有管理、協調的作用，很明顯都沒有。他只是一個參與傳銷活動的普通人員，因此不應被追究刑事責任。

第三類是技術人員等實施幫助行為的人。現在在很多案件中，涉及傳銷犯罪的技術人員越來越多了，那么如何認定他們的行為呢？首先，一般與傳銷活動有關的技術運營人員，包括軟件的提供者、平臺的維護人員以及操作人員，如果這些人員是按照組織、領導人員的決策，執行了一些技術性工作，一般會認定為從犯，這種概率比較高。當然，如果這些人員根本不知曉對方實施的是傳銷犯罪，沒有共同故意的話，那當然也就不構成組織、領導傳銷活動罪。所以，在辯護時第一個層次是，如果上述人員不知曉其參與的是犯罪，就不能認定為組織、領導傳銷活動罪中的組織者、領導者。第二個層次是，即便是最后認定為犯罪，也應當認定其為從犯，因為他在里面所起的作用并不是最關鍵、最主要的作用。我覺得這個辯點也很值得關注。

三、關于虛擬貨幣傳銷案件的特殊辯護要點

前面我梳理了傳銷犯罪的核心辯護要點，分別是基本特征之辯和主體之辯。接下來，我想簡單地聊一聊關于涉嫌虛擬貨幣傳銷的特殊辯護要點。普遍來看，這類案件涉及新形勢、新業態、新前沿，案件涉及人數眾多、涉案金額巨大、案情復雜，實務中，這類案件存在爭議和難度。那我們面對這種案件是不是就完全束手無策呢？我覺得并不是，我們還是要結合案件的事實和證據，依照法律，尋找辯護空間。現在涉及虛擬貨幣的傳銷案件越來越多了，所以我認為研究這一塊的辯護是特別有必要的。

實務中，涉及虛擬貨幣的傳銷案件種類特別多，我簡單地梳理了一下，有很多聽起來特別新穎、前沿的模式，比如交易所模式、錢包模式、智能合約模式、云礦機模式、量化機器人模式、短視頻模式等。每辦一個涉及虛擬貨幣的傳銷案件，律師就應當學習專業性知識，有時可能當事人本人就是這個行業非常厲害、非常拔尖的專家。所以我們在辦理這類案件的時候，要努力去學習新知識，另外要和當事人多溝通、交流。我曾經辦過一個虛擬貨幣傳銷的案子，這個當事人就是區塊鏈方面比較頂尖的一個專家，我就會經常會見他，有很多專業問題和他溝通交流，這樣也有利于律師順利開展辯護工作。

國家對虛擬貨幣的管控已經日益嚴格了，這一點可能大家都知道。以下為幾個比較重要的規定。2013年12月，中國人民銀行、工業和信息化部等五部委發布了《關于防范比特幣風險的通知》，明確了比特幣雖然不具有法償性和強制性等貨幣屬性，但它是一種特定的虛擬商品。這一點大家一定要注意，該通知并沒有否定比特幣的商品屬性。2017年9月，中國人民銀行、工業和信息化部等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》。自此之后，法律明確規定了禁止代幣發行活動，明確了虛擬貨幣不應當作為貨幣在市場上流通使用。但是我們也要注意，這個公告并沒有禁止虛擬貨幣的生產、持有和轉讓。在相關的裁判文中，法院肯定了比特幣的商品屬性。所以，在辯護中我們要注意上述時間節點，那么我們在辦理一些案件的時候，就要關注到這個組織是什么時候搭建的，涉案行為是發生在什么時間，這也是一個重要的辯護關注點。

我認為，在法律沒有否定虛擬貨幣的商品屬性的情況下，我們在辦理虛擬貨幣傳銷案件的時候仍然有辯護的空間。如果涉案的虛擬貨幣能夠與主流的虛擬貨幣去交易，具有虛擬商品的屬性，具有商品價值，它就不屬于傳銷犯罪中所說的用于騙取財物的道具，當它是真正的商品時，基于它的商品屬性，就不應當認定構成傳銷犯罪。

在這類案件的辯護中，實際上有一個核心點要先厘清，就是區分真偽虛擬貨幣的問題。到底是真正的虛擬貨幣還是山寨幣，值得我們去關注。如果是真正的虛擬貨幣，具有商品屬性，并非用于傳銷的道具，那么認定構成傳銷犯罪，恐怕也是有問題的。

如何區分真偽虛擬貨幣呢？二者的區別主要有以下幾點：一是發行數量和手段不同。數字貨幣依據技術白皮書上的特定算法，通過大量計算恒量產生，是去中心化的發行方式，外界力量無法干預，且發行數量限定。偽數字貨幣則是由特定貨幣機構發行，發行數量遠大于前者，可以無限增發，產生幣的速度、數量完全由平臺操控。二是交易方式不同。虛擬貨幣能夠與法定貨幣自由兌換，虛擬貨幣具有一定的商品價值。而偽數字貨幣則會在與正規交易所絕緣的平臺進行內部交易，幣存儲在平臺網站中，交易數據無法查詢。三是實現方式不同。數字貨幣本身是開源程序，技術流程均顯示在源代碼中，去中心化，并且非依賴單一的平臺來運行。而偽數字貨幣并沒有使用開源代碼搭建程序，其是受網站控制的。四是價格波動是否合理。因數字貨幣限制總量發行，隨著時間推移，挖礦獎勵難度也會越來越高，加上通縮等原因，價格因供需關系隨市場變化會發生一定范圍的上下波動，真正的虛擬幣不會許諾幣價升值和回報收益。偽數字貨幣則限制買入、賣出價格，以高額利潤誘惑投資者，通常初期實現只漲不跌，后期只跌不漲。

那么，關于虛擬貨幣傳銷案件的特殊辯護要點，我也進行了梳理，今天與大家一起交流分享。

（一）虛擬貨幣的商品屬性之辯

在判斷涉案行為是否構成傳銷犯罪時，可從以下幾點做判斷：首先，判斷案子里是否存在商品或服務，如果沒有，可能會被認定為傳銷活動。其次，如果存在商品，要判斷它是真正的商品還是一個道具，這需要進行深入分析發掘。最后，判斷虛擬貨幣是否具有交易價值，能否與主流虛擬貨幣進行交易。如果能交易，證明它具有交易價值；如果不能，可能會被認定為假的虛擬貨幣，存在傳銷的可能性。此外，交易是否受平臺人為控制，價格是否由市場決定，都是我們在分析商品屬性時需要關注的要點。

我們來看一個案例，2018年12月，季某和蔡某搭建了一個網站，以參加某社區為名，以充值、交易虛擬貨幣等方式，采取拉人頭、虛擬幣返利的方式引誘人員參加，吸收的會員達到300多名，層級多達8層，涉案金額巨大。然而，此案最終因證據不足而不予起訴。原因在于，涉案平臺及虛擬貨幣的法律性質、設立目的、盈利模式等基本事實均未查清，且不能排除本案屬于“團隊計酬”的情況，因而認定季某、蔡某等人構成組織、領導傳銷活動罪的犯罪事實不清、證據不足，最終對季某和蔡某等人不予起訴。因此，在辦理虛擬貨幣犯罪案件時，貨幣的商品屬性之辯值得關注。

（二）經營性之辯

我們知道，傳銷犯罪打擊的對象，是詐騙型傳銷而非經營型傳銷。“詐騙型傳銷”是無區塊鏈價值的“傳銷幣”資金盤。傳銷犯罪的核心在于騙取財物，如果是以銷售商品為目的的行為，就不應認定為傳銷犯罪。因此，在辯護當中，我們需要圍繞虛擬貨幣是否是傳銷幣資金盤，是否具有區塊鏈價值來展開辯護。同時，也要關注是否以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據。這些都是我們在辯護時需要關注的要點。

（三）返利來源之辯

辯護時，需關注以下要點：驗證區塊鏈發幣項目的關鍵在于返利比例，以此來區分到底是以銷售業績為目的的團隊計酬還是以拉人頭為目的的“詐騙型傳銷”。在區分是經營型傳銷還是詐騙型傳銷時，律師應將辯護重點放在分析虛擬幣區塊鏈項目的返利來源、返利依據和返利比例幾個方面，避免司法機關將不應作為犯罪處理的“經營型傳銷”誤定為“詐騙型傳銷”。我在辯護中遇到過一個情況：一個傳銷案件中，虛擬貨幣的收益涉及三種，分別是持幣收益、推廣收益和增值收益。在這個案件中，非常特殊的是，推廣收益在所有收益中所占的比例非常少。辯護人認為推廣收益與層級計酬緊密相關，是認定傳銷犯罪的主要事實，如果推廣收益所占的比例極小，那么就不應當認定構成傳銷犯罪，因此，我們也有理有據地提出了我們的辯護觀點。

（四）層級之辯

層級問題特別值得關注，組織、領導傳銷活動罪中的“層級”具有特定含義，并不是只要有掛靠層級就是傳銷犯罪意義上的層級，關鍵在于層級能夠產生計酬的幾何級增長，通過“拉人頭”的層級關系能夠實現計酬上的暴利。律師需要密切關注如何準確計算層級和人數。比如，如果當事人名下有很多重復的賬號、自己注冊的賬號或測試賬號，這些都不能算作發展的人數或下線，都需要去篩選和去重。當案件中的層級和人數計算不準確時，這里面就蘊藏著我們的辯護空間。

（五）電子證據之辯

在辦理涉虛擬貨幣傳銷案件時，電子證據在認定傳銷層級、用戶人數和犯罪金額等方面都發揮著重要的作用。網絡在線提取筆錄、電子證據檢查筆錄、司法鑒定意見書等，這些證據值得我們高度關注。按照法律規定，電子數據無法確定真偽的，無法保證電子數據真實性的，不得作為定案的依據。那么，如果認定案件關鍵事實的電子證據存在重大瑕疵、來源不明，足以影響數據真實性的認定，就無法據此認定犯罪。作為辯護律師，我們就可以據此提出不構成組織、領導傳銷活動罪的無罪辯護意見。

前兩天我讀到一首詩，與我們現在做刑事辯護的心情很相似，與大家分享：“回頭看，輕舟已過萬重山；向前看，長路漫漫亦燦燦；抬頭看，滿天星光甚浪漫；低頭看，滿路荊棘已過半。”盡管傳銷犯罪案件的辯護很難，但我們仍然有技巧可循、有法律可依。希望通過今天的分享和交流，我們在刑事辯護的道路上共同進步，若有不足之處請大家批評指教。我的分享就到這里，謝謝大家!

多元視角

張蓬蓬：夏律師從基本特征之辯和主體之辯兩個方面詳細分享了傳銷犯罪的辯護要點，此外她還分享了涉虛擬貨幣傳銷犯罪案件中需要關注的特殊辯護要點。謝謝夏律師的精彩分享。

眾所周知，網絡傳銷案件的興起，帶來的最大的問題就是海量的電子數據，我們作為辯護人如何從海量的電子數據之中快速地尋找到對于被告人有利的證據，這是所有律師都關注的重點。劉品新老師在從事電子證據法研究之余，還以司法鑒定人、專家輔助人的角色，參與到大量的網絡傳銷案件的辦理之中。下面我們有請劉老師以“網絡傳銷案件中的電子證據辯護，以穿透式審證為武器”為主題給大家帶來講座。大家掌聲歡迎。

劉品新：謝謝京都律師事務所的各位領導和同仁，也謝謝線上的各位朋友。今天特別高興能見到很多老朋友。首先，我要感謝京都律師事務所的老主任田文昌老師，我們一同舉辦了法學教授的羽毛球活動和證據論壇。同時，也特別感謝曹樹昌主任，10多年前，我們曾攜手出庭辯護過網絡犯罪案件，當時感受很深，曹老師的水平很高。自那次開庭后，我發現我的辯護水平也有所提高，也許與那次經歷有關。今天，我想匯報的是10多年后我的辯護心得，也請曹律師指正。

其實，不僅是這兩位領導，我跟夏俊律師、門老師、梁律師，還有京都律師事務所的很多刑事辯護律師都有過合作。今天講的一些案子，也是跟大家合作的成果。由于時間有限，我就直接切入主題。我給大家匯報的題目是“網絡傳銷犯罪案件如何進行電子證據辯護”，要講的答案是“穿透式審證”。

這個題目包含了我法學研究道路上的一些心得體會。我發現，真正的問題往往來源于實踐，尤其是前沿的實踐。網絡犯罪、網絡傳銷犯罪就是非常前沿的領域，這里面產生了很多證據問題，也體現了很多自然規律。在系列理論進步的過程中，我自己感覺到有一個特殊的軸，那就是電子證據辯護。

關于電子證據辯護，我在很多場合都給律師們做過講解，包括針對一些個案的。今天這個網絡傳銷案件的電子證據辯護，算是其中一個案例。之前，我還做過涉網涉黑案件的電子證據辯護，更多的是從實體辯護、程序辯護、證據辯護和量刑辯護的角度展開的。

如果聽過我這方面匯報的朋友，可能會有個感覺，就是電子證據辯護不是僅僅針對證據進行辯護，而是利用證據產生一種革新式的辯護。這種革新式辯護的特點是，基于海量數據，找到有利于被告人的不定罪、少量刑證據，然后進行積極進攻的辯護。積極進攻的辯護需要什么證據？其實海量的數據里面都有，關鍵是我們能不能找出來。

剛才夏俊律師講了很多，我也有所聯想。如果按照她的實體辯護思路，再給她助推一下，可能會挖掘出很多證據。在10年中，我們成功地做到了在刑事辯護中，辯方的證據遠遠大于控方。如有一個案件里，控方只有100份證據，辯方有接近1萬份證據。這從數量上講就不是一個等級的。

這是一種新的辯護思路：以數據為支撐，辯方積極進攻。我寫過一篇文章《論電子證據辯護》。此文承載的知識也是非常具有實踐性的。今天我就網絡傳銷的實踐以及辯護經驗，給大家分享一下我觀察到的一些新情況。主要內容包括：一是網絡傳銷案件的特征，以及其中電子證據和取證的新的變化；二是要端出“穿透式審證”的概念；三是基于實踐經驗，給大家講比較成熟的做法；四是提出一些未來改進的建議。

時間有限，我直接切入主題。網絡傳銷案件究竟有什么特征？我用了三個詞來概括：涉眾、涉錢、涉電。

涉眾，就是人數很多，幾十人、上百萬人都有。涉錢呢，就是沒收和罰款的金額會很多。這兩個方面，其實對辯護是不利的。涉眾會使辯護律師的勞動強度變大。涉錢呢，也是對律師辯護不好的。為什么不好呢？因為這會使辦案機關產生辦案沖動，這會影響到定罪量刑的辯護功效。而涉電呢，是對辯護律師友好的。指的是這樣的案件有了海量的數據，相當于一種證據池。只要把它調動起來，其就可能變成對辯方非常有用的一種新資源。這是第一個規律。

第二個規律是電子證據和電子取證出現新變化。電子證據的變化主要是海量化。2015年一起案件中就會有上百部手機，甚至上千部手機。而一部手機里面的信息量，堪比一個圖書館，只是許多人認識不到而已。

我跟律師分享過謝留卿詐騙案的電子證據情況。那個案件中他的手機微信聊天記錄就是812萬條，全案證據是200多萬個文件。如果有這樣的概念，你想證據海量化就非常形象了。這對律師來講是個挑戰，其實也是個機會，就是有原材料可以做飯了。我們要學會接觸這些數據的技巧。

電子取證的變化，是取證的轉移化。通俗來講，過去刑事訴訟證據主要由公安機關負責收集獲取。現在配偵公司在證據收集方面發揮了重要作用。在立案之前，許多證據就已經取證完成了。它們可能是公安機關提取的，更可能是一些配合公安機關的公司提取的。如果配合公司是真正專業化地配合偵查，無可指責；但如果為了逐利，那就會產生問題。

在這兩個規律之下，公檢法以及律師整個法律共同體，必須隨著時代進行改變。我在2018年參加了最高人民檢察院關于涉眾型經濟犯罪案的批捕研討會，又參加了公安部經濟犯罪案件偵查的研討會議。“春江水暖鴨先知”，公安機關率先感受到了電子證據新樣態的壓力。傳銷犯罪案件具有涉眾、涉錢、涉電特點，形成的是看不見的證據，使公安機關依靠傳統方式辦案很難，要轉向基于大數據來辦案。這主要是海量的資金數據分析、后臺數據分析、通信數據分析。這是一種基于大數據的穿透式取證。

多年之后的今天，我們要重新審視公安機關辦案的變動。最近公安部在推廣資金分析報告作為證據的行動。那么，面向電子證據新樣態，辯護律師群體要不要變呢？我想答案就是，要把穿透式取證變成穿透式審證。要透過這些數據、透過數據產生的背后，看到真正發生的內容，進行一種基于穿透式審證的新辯護。

穿透式審證究竟是什么？簡單地說，大家可以把它跟穿透式監管以及跟我的論文《穿透式取證：涉眾型經濟犯罪的法律應對》進行關聯學習。穿透式審證對比穿透式監管、穿透式取證，指的是要透過海量數據形成的電子證據鑒定意見書、會計審計報告和資金分析報告等材料的表象，洞穿其中所蘊含的辦案過程。要揭示出來該案件是不是公安機關辦的，另外公安機關或者配偵公司在偵查中是怎么分工合作的。

當下一些電子證據鑒定機構，是企業辦的，實際上是配偵公司。這個現象需要穿透。辯護律師要搞清楚鑒定等辦案過程，以及被告人涉及的案發過程。

我給大家講述一個案例。這個案例涉及洗護產品的相關企業是否構成傳銷。最早，控方提交的第一份起訴書指出，被告人的傳銷行為經過司法鑒定，認定發展會員7萬多人，吸收資金2億多元，返利1.2億元。在指控時，主要的證據是一個鑒定機構的鑒定報告。傳統上，我們怎么去看呢？要把起訴書里面講的內容，與鑒定報告對應起來。這不是我今天講的重點。辯護律師群體不需要對鑒定報告的全部內容進行審查，但要把鑒定報告的數據拿過來審，審查指控的事實是否成立。這就是穿透式審查。迄今為止，穿透式審查已經形成了初階、中階和高階三種做法。

初階主要是指通過審查數據，對辦案過程進行穿透，摧毀控方的相關鑒定意見和勘驗證據。中階是要否定控方的指控事實，比如剛才講的幾級、多少錢、多少人等。高階是指建構事實。進入數據時代，數據使人透明，審查可以達到高階的程度，如就傳銷案件里面的會員、層級、金額進行建構。

我剛才這個案子里形成了幾份辯護意見：第一份是指出控方提出的幾個證據不能作為定案根據，這可以稱為初階；第二份是在里面指出了新的事實不成立，比如層級不成立、會員人數不成立，這是中階；第三份里面指出了新的事實，關于配偵公司、違法辦案等，這是一種高階。

時間有限，我們接下來講穿透審查的實戰經驗。簡單來講，要看到數據，而不是看到紙面材料。如果是基于紙面材料去指控和辯護的話，辯護律師就會非常累。今天所說的穿透式審證，已經有比較成熟的幾種做法：過程穿透是初階，數據穿透是中階，會員穿透是高階。

我們現在直接通過例子給大家展示過程穿透。過程穿透主要是指辯護律師等辦案團體，要通過對數據的分析，特別是數據和截圖背后隱藏的時間信息，來還原偵查鑒定的過程，進而對這個偵查筆錄或者鑒定意見是否可采提出明確的辯護意見。為什么可以這么做？一是因為我們的法律和技術規范中都明確要求，電子證據的勘驗檢查、鑒定意見書必須附數據光盤；二是數據光盤背后有很多隱藏的時間信息。辯護律師稍微換個思路的話，過程還原、過程穿透就變得很簡單了。

我給大家講一個京都律師事務所律師找我們做法律論證的案件。內蒙古當時發生了一個傳銷案件，指控的公司發展的傳銷人員是100余人，涉及3萬多人，資金6億多元。這個案子的主要證據是會計師機構作的審計報告，審計報告得出的結論與起訴書里面所講的事實相符。會計師用的數據主要是一個鑒定機構產生的鑒定報告。鑒定機構是通過公安機關提供的賬號密碼，對被告公司的服務器數據進行了登錄、下載，下載之后即固定了涉案數據，形成一份鑒定報告。

從這個案子里要進行過程穿透，關鍵在于很快地搞清楚這次取證是怎么形成的？我們從鑒定報告里面下載一些文件并按照文件夾中顯示的修改時間對文件排序。

進行文件排序后，可見取證最早是8月30日上午4：41開始的，一直往上面走，看看最后到哪，這就是下載全過程。實際上這次取證有點不太正常，是凌晨的4：41開始的，持續了一兩天。之后還需要看遠程取證的錄像。錄像顯現的是公安機關網警的工作電腦屏幕，所以該遠程取證是公安機關做的，不是鑒定機構做的。專家得出的論證意見是：所下載的數據屬于來源不清的情形。我聽律師后來跟我講，該案庭審對抗非常激烈，鑒定人員做偽證被識別出來了。從這個小的例子可以看出，穿透式審證并不復雜。特別是過程穿透，你只要知道海量的數據背后都有隱藏信息，把時間排個序，就知道取證過程了。

再說回上述提到的傳銷案例。這個案例被指控的是傳銷組織吸收會員超過3級，達到7萬多人，吸收資金達到2億多元。主要的指控證據是一個網絡在線提取筆錄。筆錄里面說偵查人員登錄某某賬號密碼做數據備份，將所提取數據送去做鑒定，鑒定的結果就是起訴書所講的東西。那這個在線提取過程怎么穿透呢？當時律師給我打電話，我說你就看看他的錄像。怎么看錄像呢？律師也不知道。我說第一個辦法看錄像的時間長度跟筆錄的時間長度是不是一致。比如說筆錄上寫了20分鐘，錄像只有10分鐘，那肯定不對。律師很快發現不對，就問檢察官，說你怎么給我個假的錄像。檢察官說公安機關說錄像是真的，你到公安機關去看吧。然后律師問我到公安機關怎么看。我說你把錄像中反映的取證每一步都記下來。

最重要的技巧在于審查筆錄里記錄的取證過程。要看錄像核實取證的主要步驟是否存在。如果存在，這個證據基本上就可靠；如果不存在，那就不能過關。

當時律師記錄的效果非常好。他注意到，錄像文件是1970年1月1日8點0分0秒創建的，但訪問時間是2020年3月22日21點48分。僅看到這一點，就已經能說明錄像反映的事實是虛假的。為什么呢？因為這個訪問時間有問題。它說明這份文件可能存在編輯的可能。文件創建時間是1970年，更不合邏輯，進一步證實了編輯的可能性。

再看創建時間，1970年1月1日8點0分0秒，這個時間點一定表明這個視頻是編輯過的。比如說，研討會說2點鐘開始，那錄像一定不是2點整開始的，時分秒刻度上肯定是有實數的。

律師還特別注意到，取證的重要步驟中，第三步是輸入賬號和密碼，制作備份并下載。但錄像里面只有下載過程，沒有制作備份的過程。這里有個核心問題，就是辦案人員提取的是事先準備好的備份，意味著存在數據移植的問題。

我們后面會展示這個懷疑。辦案人員提取的是8月7日的備份，而這臺機器的數據備份里，可能8月7日、8月6日都有，但8月4日和5日沒有。錄像里也沒有提取案發期間的，只提取了案發之后的8月7日的數據。而且8月4日和5日的數據沒了，這就反映出這次取證過程不屬實。4日、5日的數據為什么沒了？這個問題得在法庭上問警察。

在庭上詢問之下，公安機關承認，他們把服務器扣走了。而若扣走服務器的話，那數據已經在公安機關手里了。再還回去，這里面數據會不會被造假呢？這還得對數據進行還原和分析。

其實，關鍵的步驟對著錄像一看就能知道。比如，這個取證筆錄上是不是包括了案子中的輸入賬號密碼這一步。但是這個賬號密碼是很長一串，從常理來講，一般人不會設這么長的賬號密碼。從視頻來看，公安機關根本就沒有輸入賬號密碼，這個賬號密碼是直接寫在那里的。所以這個視頻就證明取證不屬實。

另外，我們發現在下載數據過程中，這臺機器右下角出現了一個遠程桌面控制系統。這就表明這次網絡連接的時候，有遠程桌面系統在操作，是后面的人在遠程取證。而遠程取證，就有可能放進去假的數據。

講到這，大家可能會覺得這個取證過程匪夷所思。但這種情況在現實中還是經常有的。因為重重壓力之下，必有人膽子很大。這個案子的后來發展表明，確實有一個配偵公司存在。因此，通過過程穿透，這份證據、這個提取的數據就不能用。這一輪證據就被否了。

后來，法官給我打電話，問我能否就庭上說的情況寫一個鑒定意見。我說我是做律師的，怎么寫鑒定意見呢？他說你就寫一個，我就知道是要匯報。后來我發現控方重新向阿里云調證，然后再鑒定。鑒定結果后來變更了，相應的案件起訴的金額、會員人數都下降了。

在這種情況下，我們現在提的問題是：新的數據、新的鑒定意見怎么樣進行審查呢？答案還是像我前面講的過程一樣，要進行過程穿透。你要知道它是不是從阿里云調出的正宗數據。但因為時間有限，我這個環節就不給大家細講了。

我們現在講數據穿透。數據穿透指的是要搞清楚案件中分析的數據究竟是什么數據。展開來說，是被告人、被告的這個公司在案發過程中形成的自然數據、客觀數據，還是由其他引擎產生的數據？重點要搞清楚數據究竟是什么，要搞清楚數據的性質和時間。

這里有三個點需要給大家提醒：第一點，要搞清楚數據是真的還是截圖。凡是給大家截圖的，都存在極大的造假可能性。這類案件按照技術規范來講，不允許截圖。截圖就有可能作假。第二點，要辨別是原始數據還是備份數據。大家要特別小心，很多網絡案件調取的數據其實是備份數據。備份數據不是案發過程中的數據，是有人以備份的名義做成的。而備份有效的前提是它必須跟客觀數據一樣沒有被人為篡改。如果有篡改，特別是調包，那這個穿透之后，這個證據體系又會塌陷掉。第三點，還要注意數據是賬面數據還是實際數據。賬面數據只能有個參考價值，只有實際數據才能反映出來涉案的金額、返利的金額等。

律師要學會運用數據穿透的技巧。當我們對后臺數據進行了分析后發現服務器上存在的被攻擊、篡改數據的情況。有哪個IP地址攻擊了多少次，攻擊的地點在哪里。這個地點就是這個配偵公司的地點。還有他什么時候轉到另外的IP地址再進行攻擊，什么時候攻擊成功。攻擊成功之后做了什么事情：第一個是把自己的賬號給寫進去；第二個是把相關的記錄給刪掉；特別重要的是填了一個白名單，在調證之前又把白名單給刪掉。

當然我們也需要說服法院。為了說服法院，我們要進一步地穿透數據。我們把兩個數據做一下比較：一個是這次調證的6月27日的數據；另一個是上一次遠程提取的數據，8月27日的數據。我們發現兩個數據大小不一樣，新的調證的數據比之前的數據要小，這是不符合規律的。服務器數據只能越來越多，不能越來越少。比較了一下相關的身份，就發現有很多身份對不上。另外還有一些其他的IP地址等，你都可以把數據的兩個字一匹配，如果對不上的話，那8月7日的數據因為被篡改不能用，那你這個6月27日的數據如果都身份對不上的話，那肯定就得解釋這個數據是怎么回事啊。

如果數據穿透做得好，可以達到什么效果呢？水平高的，可以把所有的會員全部分析一遍。一個傳銷案件中不就是有幾十萬個會員嗎？他們都干了什么？數據穿透能清晰地呈現出來。這也是數據穿透的應有之義。

如果用電子數據來穿透，比如京都律師事務所，每個律師辦的什么案件，可能很難直接搞清楚。但如果京都律師事務所的辦案數據全是電子化的，我想知道他們每個人具體做了什么，業績怎么樣，便很簡單。因為那些數據是機器生成的，可以進行具體分析。關于這個，我之后會在個人分享中再給大家詳細講解。

我們現在來講第三種穿透，叫會員穿透。會員穿透主要是針對會員“三層30人”的入罪門檻。最高人民檢察院、最高人民法院的司法解釋里面提到的是實際人數，而不是會員賬號。從政策和司法解釋的角度來看，一定要對應到實際的人，不能簡單地用賬號來認定會員。平臺里面有100萬個賬號，不一定就有100萬個會員。因為通常會有虛假的、模擬的賬號，還有一個人使用多個賬號的情況。大家自問一下，有幾個微信號？可能很多人像我一樣，有好幾個微信號。但這不能說明我就是好幾個人，對吧？所以我們要進行會員穿透，搞清楚真正的會員是誰，進行事實建構和管轄權事實確認。

說到管轄權事實，通過會員穿透可以搞清楚偵查的公安機關究竟有沒有管轄權，是否存在虛假立案、“遠洋捕撈”的問題。這在案件處理中，是大家經常使用的一種策略。但如果學會了會員穿透，就可以清楚地知道控方是不是有管轄權。

其中，需要把這些程序圖里面的，特別是前面的這些人員信息，他們是否真實存在，干了什么事情，都要搞清楚。比如說，如果案件中有30個人，穿透一下有多難呢？這30個人是真是假，確定他們的身份還難嗎？尤其是這些數據都在這里。

為了給大家推薦會員穿透，我講一個網絡賭博案件。這個案件現在還在辦理過程之中。審查之后發現好多當地的辦案警察，都是“賭博”平臺的會員。

我對警察說，你說你找了個人報案，這個人是會員，但是他當天上午11點57分才注冊，然后注冊了15分鐘之后就報案了。他講的那個東西，他根本就沒做過。我說我發現你上午10點鐘就開始玩了，你講的過程跟那個報案的完全一樣。這樣就可以提出這個“遠洋捕撈”的辯護主張。

在本案中，檢察機關在審判階段兩次補充偵查結束之后，又做了一個變更起訴，把吸收資金改成了1.79億元，返利是0.95億元。然后提交了一個審計報告。

公安機關重新調了第三方支付平臺的資金流水記錄，不再做鑒定了，再找會計機構做審計。為什么不做鑒定呢？大家知道，做鑒定的話，鑒定人要到庭。審計現在不在適當鑒定之內，審計人員可以不到庭。而且呢，審計沒有明確的標準。

辯護律師拿到這些材料之后，要重新進行審查。審查的方法有三個。第一個方法是傳統方法，就是看審計報告里面的數據是否對得上指控。

第二個方法是用我們講的過程穿透，要看看審計機構是怎么做的，根據得出的數據來把審計過程還原。

第三個方法是對這個數據進行穿透。要搞清楚這一次審計用的是什么數據。在穿透的時候，我們發現了很有意思的問題，就是用于審計的數據不是電子數據，不是后臺數據，是來自第三方支付平臺的。有些支付的機構原來已經給過數據了，現在又重新在調。而且數據之間有一些異常的問題。

然后要進行這樣的重新穿透，當然也可以進行會員穿透。我們拿這個新的材料做一下會員穿透，我想講到這個小故事的時候，會讓大家感到很驚訝。

該案中有很多資金的流水，辯護律師應怎樣穿透這些流水，來確認是真的會員還是假的會員呢？大家可能會覺得審計報告能看懂就不錯了。其實辯護律師不僅要看懂報告，還得搞清楚這個會員是真的還是假的。

我換一個角度來啟發大家。在這個案子中，有120多套筆錄。檢察官在法庭上展示了65份筆錄，說后面的不用念了，大家都沒意見。法官問律師是否對這些詢問筆錄、證人證言發表意見，律師表示沒意見。因為證人不到庭，怎么去質疑呢？然后問我的時候，我說法官，這些證據全是偽證。法官都覺得很驚訝，怎么能這么說？

我說我用這些筆錄里的名字，在資金的數據里面做了搜索，發現有很多人根本就不是會員，涉案銀行賬戶里面就沒他。還有，有些雖然是會員，但是他沒有下線。然后筆錄里面寫他發展了幾個下線，還掙了多少錢。他根本沒下線，也沒掙過錢。因此我要推翻這些證人證言，很有效的辦法就是拿資金數據和會員數據來查。

檢察官當時說，這個會員在資金數據里面或在后臺里面有沒有啊？我說也沒有啊。因為那兩個數據一查起來很簡單，你不就7萬多人嗎？7萬多人我搜一遍有沒有，不一分鐘就搜完了，還用搜10分鐘嗎？我把這120個名字一次搜完發現都不在資金數據中。這個會員穿透還是挺關鍵的。我希望刑事辯護律師，以后能達到這個程度。

我覺得未來的審證方法是深入案件，把所有會員都梳理一遍，特別是通過鑒定，明確哪些人是警察，哪些是配送公司人員，哪些是領導，哪些是普通人，哪些是虛假身份。這其實不難，只是大家缺乏大數據的觀念。很多人認為得依靠肉眼一條條地看數據。7萬多條數據看起來很累，但可以利用搜索功能，按數量從多到少排序。

在這個案子里，我們還做了過程穿透，主要是利用第三方支付平臺提供的數據，查看隱藏的CD信息，發現了一些問題。比如日期對不上，查筆錄時發現是把21日改成了25日，那這些數據是否真正來自第三方支付平臺就存疑了。特別是進行數據穿透時，我們發現了一個現象，這些數據不是客觀發生的資助數據，而是整理出來的資金流水記錄。

我打個比方，如果我們要調取曹老師的微信和支付寶支付記錄，真實的記錄應該是每一筆發紅包、購物的詳細數據，而不是后臺歸納的記賬。第三方支付平臺提供的便是后臺歸納的記賬。通過這樣的數據穿透，我們發現了很多異常。比如，有人在很短的時間內，比如一兩個星期內，下單150多次，金額巨大。這難道是真實的傳銷行為嗎？一個人半個月或一個月內會下150多次單，總額達到兩萬元甚至更多嗎？如果不是，那這里就多算了200多萬元。這就是穿透過程中發現的問題。

我們還發現了發工資的情況，以及所謂的返傭其實并不是返傭，而是京東購物的打款。另外，指控只有ABC套餐，但檢方把其他都算進去了。所以數據穿透還是非常重要的。

在這一方面，鄧昌智老師給了我很大的幫助。他告訴我，這不是真正的資金分析，只是資金路徑的分析。真正的資金分析應該包括銀行的網點、省份、IP地址、機器、賬號、姓名、身份證等信息。而我們現在需要的是資金穿透。公安機關在這方面比較熟悉，因為他們辦理案件時，不用資金穿透很難搞清楚涉及幾十萬人甚至上千萬人的案件。

公安機關很早就開始制作資金分析報告作為線索，過去這些線索是通過會計審計報告變成證據的。但之前大家普遍認為依靠會計審計報告不行了，因為會計審計報告基本上是錯的，而且還費錢，不復查。

因此，我覺得現在的資金穿透是一個重點。與會計審計報告相比，資金穿透有三個優點：一是資金分析是對實際金額的分析，而鑒定審計是對賬面金額的分析；二是資金分析是永不消逝的，而會計審計時過境遷就沒了；三是對于資金分析的結果雙方都可以核實，你可以向法院申請獲取相關銀行流水信息。

所以，如果我是夏俊團隊的律師，我會建議當事人把自己的銀行流水調出來，自己做一個證明，案件究竟涉及多少錢、多少人數，然后極大地消解會計審計無法解決的問題。現在，很多涉眾的經濟犯罪案件的申訴可以使用這個方法。

在這種申訴的案件里面，我們很多時候缺證據，但大家只要想到一個辦法，就是讓你的當事人提供銀行或第三方支付平臺的記錄，然后再找專家出具資金分析的鑒定報告，形成新的證據，證明原審的認定是錯的，這樣就可以有效地申訴。這就會產生一種新的、湮滅不了的證據。

此外，這還會產生特別重要的刑事辯護的經濟增長點。比如，在這一起案件中，涉案金額從兩億多元變成了1.7億元，少了5000萬元。這5000萬元的消減，如果只是用來做定罪量刑的辯護，就太浪費了。當我們發現金額搞錯時，就可以幫當事人提出異議，把這個金額打回來。這是有效的辯護方式。

最后，我想說，穿透式審證是這個時代為律師群體鍛造的一把鑰匙，也是刑事辯護面對偵查智能化進階的一個轉型挑戰。而直面和應對趨利司法等異象，是以辯護律師為代表的群體的法律擔當。

我的匯報到此結束，謝謝大家。

曹樹昌：首先我想對劉品新老師到來表示熱烈的歡迎。確實按照劉品新老師的講法，10多年前我們曾經合辦過一起案件，當時劉品新老師給我留下了非常深刻的印象，我當時應該說是五體投地地認為劉品新老師不愧是一個專家。

今天聽了劉老師前面的講課，我認為劉品新老師風采更比當年，現在是研究得更加透徹了，也希望劉老師能夠經常來我們京都律師事務所讓我們在一線的律師水平能夠有所提高，相信對我們國家的整體法治的推動會更大。

其次，我想說因為傳銷犯罪我做得不多，或者是說心里話實際做沒有主辦過，只是參與過一些。關于夏俊律師前面提到的，我對其中一句話印象比較深刻，就是對此類案件要堅持綜合認定，不能單獨地看某一個證據。我很認同這個觀點。

最近這一段時間我做的幾個案件當中，都涉及這個問題，也就是說以前我們常說證據確實充分。其實我們的刑事訴訟法規定得非常明確，證據確實充分包括三個方面：第一個方面，所有的事實都有相應的證據予以證明；第二個方面，所有的證據都經法定程序查證屬實；第三個方面，綜合全案證據得出唯一的結論并排除合理懷疑。我想這就是夏俊律師剛才提到的綜合認定的內涵。我想就這個法條規定我們律師在辦案過程中能夠時時刻刻地注意，這個法條對我最近辦的幾起案件的作用都很大，也希望我們每個律師都能夠從這里面得到力量，為我國的法治建設貢獻我們的微薄力量。祝愿我們的“刑辯百人談”能夠越辦越好。

劉立杰：剛才劉老師針對網絡傳銷案件從涉案人、涉案資金、電子數據這幾個角度進行了分享，我也梳理了幾個點，但是比較直白，分別是人多、錢多、電子數據多，也算是不謀而合。

傳銷案件確實是這樣，剛才夏俊律師也說了基本上三個層級30人就是起步，這直接決定了“人多”這個特點。“錢多”也跟人多相關，人員多起來之后，哪怕每個人的涉案金額都特別低，累加在一起金額往往也會很大。另外，傳銷如果運轉起來不賺錢，沒有資金，層級也不夠的話，可能也不會有人放棄合法的業務來做這個業務，所以這注定了它是一個趨利性的犯罪。另外，傳統的傳銷犯罪很多采取的是地推模式，就是“人推人”。現在隨著互聯網的普及，越來越多的傳銷從“地推”變成“網推”，通過直播可能都能開展這方面犯罪活動，傳銷活動更多地從線下變為線上，從人與人之間的聯系，變成了網與網之間的聯系。因為犯罪和偵查犯罪往往是“魔高一尺、道高一丈”的不斷演化，二者是此消彼長的關系。這種行為模式就決定了電子數據越來越重要，而且越大的案件電子數據越多。剛才劉老師也提到了e租寶案件。當時我還在法院工作。e租寶案件是北京市第一中級人民法院辦理的，我印象中當時就討論過案件里邊的一些情況，比如說按照當時的司法慣例，在涉眾型犯罪如集資詐騙、非法吸收公眾存款、電信詐騙等案件中，基本都是要提取到每個被害人的陳述及相關證據才能夠說證據確實、充分。但是e租寶案比較特殊，被害人（或者投資人）超過100萬人。據說當時北京市公安機關出動了幾個辦案組一個月才核實了大概10萬名被害人，沒有那么多的警力和資源可以全部投入到這項工作中，因為首都的治安也要維護，不能都去干這個案件。所以當時偵查機關應該是做了一個研究，就是對涉案集資系統后臺的電子數據以及相關資金流進行比對，直接依據比對的信息認定涉案人員和金額，在沒有反證的情況下可以直接依此判決。這個時候法院就這類案件的舉證責任適當地做出了調整，減輕了控方的舉證壓力。也就是說，此類案件可以根據電子數據認定基本的層級、人數、金額等犯罪事實，如果當事人有意見可以提反證，我認為這個案件在此類案件的舉證責任方面開了先河。

再如我當年從法院離職前曾辦理過一個特大跨境電信詐騙案件，大概是2016年至2017年。那會兒其實也已經做到了電子數據和人工審查結合，但是很多細節特別是被害人的身份和被騙金額仍需要法官一一比對進行核實。現在的電信詐騙案件中的被害人已經明確可以依據電子數據來認定，因為人數動輒成千上萬，核實不過來。所以說隨著網絡、智能化、大數據的發展，電子數據未來很可能會取代口供成為新的“證據之王”。

另外，我曾經代理過一個傳銷案件，涉案金額上百億元。當時辯護效果還算可以，全案13個被告人全部判處緩刑。今天聽了劉老師的講座，我發現還有很多可以精進的地方。比方說，我發現我的當事人的阿里云日志在當事人已經被羈押到看守所之后還顯示有人繼續登錄，當時我就拿這個辯點跟法官來談。我說，你認為我的當事人是操控這個系統的主謀，這個人是在從美國回來的飛機落地后被抓的，被抓的時候她就一直說涉案系統不是她操控的，是她老公操控的，但她老公不在國內。辦案人員說她這是辯解，是沒有用的。但是她進看守所以后，我們通過查詢IP地址和阿里云日志發現，她被羈押一兩個月之后，在美國的洛杉磯還有人用當事人身份在登錄使用涉案系統。開庭前我就拿著阿里云日志問法官說這個是不是可以認為存在重大疑點。法官問我在哪看到的這個信息，我說是在公安機關調取的登錄日志里邊，卷宗里第幾卷第幾頁。然后法官當場就給檢察官打電話，把檢察官叫過來一起商談一下看能不能適用認罪認罰，爭取判緩刑。因為當事人已經被羈押了300多天，原來可能判處5年以上有期徒刑。我們就接受了認罪認罰，然后那個案件的十幾個被告人全部都是緩刑，辯護到這個程度當事人都很滿意。現在回想起來這個案件，我認為還有挖掘無罪的空間，如果當時早點認識劉老師，可能就會通過專業技術手段發現涉案服務器里的數據很多是模擬重建的，網站的各個層級會員的認定可能存在偽造或者重復計算等問題。

所以我們說刑事辯護永無止境，我們要經常學習，發現問題，促使法官、檢察官、公安機關一同進步，特別是檢察院在案件中審理階段能給辯方提供電子數據也是進步。比如，現在傳銷、開設賭場等案件中有好多電子數據，動輒幾個T，如果檢察院能提供更多數據，將有利于辯護工作的開展。不過這只是第一步，我們要先通過了解電子數據，然后提出問題，再進一步來收集電子數據，再向法官提出問題，最后通過辯護促進司法公正。

劉老師剛才總結時也特別強調要回歸到促進國家立法的完善，促進國家對犯罪的治理的層面。我覺得這是我們真正的刑事辯護律師要終身追求實現的辯護價值和目標。剛才田老師也說了，我們刑事二部嘗試著今年開創了兩個欄目，一個欄目是面向實踐的，包括特別接地氣的針對我們老百姓的普法欄目叫“刑辯面對面”，是一個短視頻欄目。我們的“刑辯百人談”則主要面向專業領域，屬于行業之間的包括和高校的老師、資深的律師進行合作交流的一個研討會。以后也希望大家多多地給我們這兩個欄目提意見，我們也希望將這兩個欄目與京都律師事務所的理念結合在一起——追求卓越，不負重托。謝謝大家!

田文昌：今天看大家在這學習我非常高興，因為作為律師，專業化是最重要的，這是我們始終遵循的一個最根本的原則，一定要做到。今天這次活動請了專業的教授來講課，這是非常好的，以后要經常進行，把大家的知識儲備都“壓榨”出來，為律師工作所用、為法治工作所用。而且我認為這個活動也是一個理論結合實務的重要舉措。

現在我一直在呼吁，我們理論和實務脫節的現象非常嚴重，我們京都律師事務所要打造一個理論和實務相結合的制高點，打造一個平臺的制高點，這對我們的業務也會有所推進的。所以一定要把這個活動堅持下去，和我們的參與式的實務培訓結合起來，不斷進行理論上的提升。我們京都律師事務所要站在刑事辯護和刑事理論并行的最前列，這是我們的目標。

注：摘自劉立杰主編：《刑辯百人談·專業篇》（2024年特輯）第147～185頁，法律出版社2025年3月出版。