• 陜西浩公律師事務(wù)所 刑事研究院 文章/李永輝

一、新聞事件

日前，經(jīng)P市X區(qū)檢察院提起公訴，涉嫌非法經(jīng)營罪的被告人黃某某被法院判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金10000元。

經(jīng)查，2021年7月17日起，被告人黃某某在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，向其他商店購買香煙后，在自己經(jīng)營的便利店內(nèi)向顧客銷售，銷售金額共計(jì)53009元，獲利4412元。2023年8月15日，民警在被告人黃某某的店鋪及相關(guān)車輛內(nèi)查獲并扣押尚未銷售的各品牌香煙70多條。

X區(qū)檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，被告人黃某某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)的規(guī)定，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院經(jīng)審理，遂作出上述判決。

二、法律分析

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

本條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，有所列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序的犯罪。其中，“違反國家規(guī)定”，根據(jù)刑法規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。本條所列舉的四項(xiàng)行為是：

一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。其中，“未經(jīng)許可”，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)；“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣的物品”，是指由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的由專門的機(jī)構(gòu)經(jīng)營的專營、專賣的物品，如煙草等?！捌渌拗瀑I賣的物品”，是指國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)國家、社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時(shí)期實(shí)行限制性經(jīng)營的物品，如農(nóng)藥等。專營、專賣物品和限制買賣的物品的范圍，不是固定不變的，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以出現(xiàn)變化。

二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。其中，“進(jìn)出口許可證”是國家外貿(mào)主管部門對企業(yè)頒發(fā)的可以從事進(jìn)出口業(yè)務(wù)的確認(rèn)資格的文件?！斑M(jìn)出口原產(chǎn)地證明”是從事進(jìn)出口經(jīng)營活動中，由法律規(guī)定的，進(jìn)出口產(chǎn)品時(shí)必須附帶的由原產(chǎn)地有關(guān)主管機(jī)關(guān)出具的證明文件，如進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地證書。為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)有序和規(guī)范發(fā)展，國家對某些生產(chǎn)經(jīng)營活動實(shí)行許可證管理制度或?qū)徟芾碇贫?。這里規(guī)定的“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”，指的是法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，如林木采伐、礦產(chǎn)開采、野生動物狩獵許可證等。

三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。其中，“非法經(jīng)營證券、期貨”業(yè)務(wù)，主要是指以下幾種行為：未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自開展證券或者期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)；從事證券、期貨咨詢性業(yè)務(wù)的證券、期貨咨詢公司、投資服務(wù)公司擅自超越經(jīng)營范圍從事證券、期貨業(yè)務(wù)等。非法經(jīng)營“保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，主要是指以下幾種行為：未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)；保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人超越經(jīng)營范圍從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等?！胺欠◤氖沦Y金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是針對非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移、非法套現(xiàn)等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的行為所作的規(guī)定。

四是其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這是針對現(xiàn)實(shí)生活中非法經(jīng)營犯罪活動的復(fù)雜性和多樣性所作的概括性規(guī)定，這里所說的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：其一，這種行為發(fā)生在經(jīng)營活動中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域。其二，這種行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定。其三，具有社會危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。

　本條對非法經(jīng)營罪的處刑分為兩檔刑：第一檔刑為情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；第二檔刑為情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。此外，根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條的規(guī)定，定罪處罰。對于什么是“情節(jié)嚴(yán)重”“ 情節(jié)特別嚴(yán)重”，可由司法解釋根據(jù)司法實(shí)踐作出規(guī)定。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（2）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；（3）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（2）非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的。

本案中，行為人黃某某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

三、警示教育

紅線意識是煙草經(jīng)營者的生存底線。每一份許可證背后都是國家的特許與監(jiān)管，每一次進(jìn)貨銷售都應(yīng)留存憑證、經(jīng)得起溯源檢查。當(dāng)面對“高價(jià)回收卷煙”“代訂代賣”等誘惑時(shí)，務(wù)必保持清醒：看似商機(jī)，實(shí)則是走向被告人席的陷阱。