來源 | 知產前沿

作者 | 熊文聰，中國法學會知識產權法學研究會理事

中央民族大學法學院副教授

北大法律信息網簽約作者

目次：

引言

一、是否有單獨特別規定的必要？

二、為什么隱性使用往往不侵權？

三、不混淆還可能構成其他不正當競爭嗎？

結語

引言

2025年6月27日，第二次修訂的《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）經全國人大常委會會議通過，其甫一公布，便受到法律理論界和實務界的高度關注和熱烈評議，特別是在原“反法”第六條基礎上增加的第二款（即新“反法”第七條第二款），更是引發了觀點上的爭鳴，叫好者有之，否定者也有之。筆者不揣淺陋，希望談談自己對該條款在理解和適用上的看法，謹供批評指正。需要事先說明的是，新“反法”第七條第二款實際上規定了兩種不同的混淆行為，即“擅自將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用”和“將他人商品名稱、企業名稱（包括簡稱、字號等）、注冊商標、未注冊的馳名商標等設置為搜索關鍵詞，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”，而本文僅就后一種情形予以法理辨析。

一、是否有單獨特別規定的必要？

誠如前述，新“反法”第七條第二款是在原“反法”第六條（即新“反法”第七條第一款）的基礎上增加的，言外之意，立法者的態度似乎是——第一款并不能完全涵蓋第二款所列情形。然而，果真如此嗎？實際上，從邏輯上講，將他人商業標識設置為網絡搜索關鍵詞，依然還是一種未經許可使用他人商業標識的行為，而新“反法”第一款所列情形，已然高度囊括了所有未經許可使用他人商業標識的行為（特別是第一款第四項作為兜底：其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為）。換句話說，即便單純來看，“設置為網絡搜索關鍵詞”具有一定的技術新穎性，但這種“新”或“特別”并不影響邏輯的歸類和法律的定性，法律只看兩個要件，即“是否使用了他人的商業標識”，以及“這種使用是否會造成相關公眾的混淆誤認”。

簡言之，新“反法”第七條第一款實際上是一切混淆行為的上位概念，即便沒有目前的第二款，司法審判或行政處罰照樣有法可依，即法官或行政管理人員在面臨“搜索關鍵詞顯性或隱性使用他人商業標識”類案件時，完全可以先識別涉案商業標識具體是哪一類——是有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢還是有一定影響的名稱、姓名，抑或是有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁、新媒體賬號名稱、應用程序名稱等，進而直接適用第七條第一款所列四項情形之一予以裁判或執法。也就是說，再額外特別規定“設置搜索關鍵詞”條款著實沒有必要。

并且，該額外特別規定不僅沒有必要，反而會造成因構成要件上的缺失，導致裁判標準不統一、同案不同判的問題出現。這是因為，相比于第七條第一款，第二款遺漏了一個關鍵性的構成要件，即“具有一定影響”，直接表述為“他人商品名稱、企業名稱（包括簡稱、字號等）”。這就會導致法律實踐出現一種矛盾：立法者似乎免除了案件原告證明其商業標識具有一定影響的舉證責任，但被訴侵權方又會立馬指著第七條第一款要求原告必須證明其主張保護的商業標識具有一定影響，此時法官或行政管理人員便會陷入左右為難的窘境。

不僅如此，新“反法”第七條第二款兩次出現了“注冊商標”的表述，這也會帶來法條適用上的麻煩和不確定，即當被訴方將原告注冊商標設置為搜索關鍵詞，并足以導致混淆的，該行為到底是一種典型的侵犯注冊商標專用權的行為（從而適用現行《商標法》第五十七條予以規制），還是將其認定為是一種不正當競爭行為，從而援引新“反法”第七條第二款予以規制呢？

這其實暴露出一個長期存在且仍未解決的問題，即我們并沒有真正弄明白狹義上的知識產權專門法與反不正當競爭法的邏輯關系。關于二者的邏輯關系，主要有“并列說”“兜底說”“特別法與一般法說”等各種觀點，管見認為，“并列且互斥說”是唯一正解。所謂“并列”，是指狹義上的知識產權法只調整圍繞法定權利（如著作權、注冊商標專用權、專利權等）所形成的法律關系，而“反法”只調整圍繞尚未上升為法定權利的法益所形成的法律關系，即在“反法”所保護的所有尚未上升為法定權利的法益中，只有兩個與知識產權緊密相關，即具有一定影響的未注冊商標（或商業標識）權益和商業秘密權益。所謂“互斥”，是指一項權利或權益，要么它是法定權利，要么它是尚未上升為法定權利的法益，不可能二者兼具，腳踏兩只船。

以“著作權”為例，為什么作品之上只能產生法定權利（即“著作權”），而不可能一個作品意義上的智力成果可以受“反法”保護呢？原因就在于，成為法定權利必須具備兩個要件，即第一，立法明確規定了該權利的名稱、內容及客體；第二，該權利客體經過了公示。“著作權”和“作品”都由成文法做了明確規定。并且，作品經過了兩次公示，即署名（第一次）和公開發表（第二次），使得本法域內所有人都知道該作品的存在、歸屬及權利邊界（哪怕該邊界仍相對模糊）。“法律明確規定”和“公示”兩個要件使得本法域內除權利人之外的所有人都是義務人，負有不作為（不實施侵權行為）的消極義務。這也就揭示了，為什么“人物形象元素”或“游戲玩法規則”不可能受“反法”保護的內在機理，即無論是“人物形象元素”還是“游戲玩法規則”，其要么是作品的核心要素或重要組成，要么就是作品本身，并且皆是公開公示的，其能且只能以法定權利（著作權）受到保護，而不能又跨越到另一條它根本不可能到達（因為彼此互斥）的河流（“反法”）。

因此，以“反法”去保護注冊商標（也即“注冊商標專用權”），是越俎代庖式的瞎操心、多此一舉。當然，也許有人會提出，憑什么說未注冊商標（包括商品名稱、包裝、裝潢等商業標識）之上只能產生尚未上升為法定權利的法益呢？它不是也公開了嗎？實際上，即便未注冊商標也通過市場使用公開了，甚至具有了一定影響，但這種公開不是本法域內全面地徹底公開，與注冊商標經國家行政主管機關授權確權程序不可同日而語，故仍不滿足“公示”要件，只能受“反法”保護。

綜上所述，新“反法”第七條第二款的規定，從邏輯上講，要么是多余的、重復的；要么因與第一款的構成要件不統一從而導致法律適用上的矛盾；要么因沒有厘清“反法”與知識產權專門法的關系而出現疊床架屋、多管閑事之憾。其唯一值得稱道之處是，立法者似乎有意借助該條款提醒司法裁判者或行政執法者，當面對“設置搜索關鍵詞”（無論顯性使用還是隱性使用）這類特定案件時，始終要以“混淆誤認”作為評判行為正當與否的關鍵要件與核心標準。然而，就算在這一點上，仍有一些誤讀，認為立法者并沒有排除可以援引“反法”一般條款對被訴行為予以二度評價，即便該行為并不會產生“混淆誤認”之后果。本文第三部分將對此展開辨析。

二、為什么隱性使用往往不侵權？

有研究者從消費者及相關公眾視角，詳細且充分地論證了為什么未經許可將他人具有一定影響的商業標識設置為搜索關鍵詞，進行營銷推廣的隱性使用行為（即雖然搜索關鍵詞為該商業標識，但最終定位指向的目標頁或落地頁并沒有該商業標識），具有合法性，并不構成需要法律予以規制的不正當競爭。筆者對此深表贊同，本文只想再補充幾點說理。

第一，商標保護不是符號壟斷。商標不是一個詞（如“可口可樂”），而是一個能指（“可口可樂”這個詞）與所指（“可口可樂”所指向的特定商品品質或商譽）相結合的雙面體結構，或者說，商標是一個標識與特定商品品質（或商譽）的指向關系或對應關系。并且，商品品質或商譽不是空泛的或慢無邊際的，商譽的邊界由其經營的商品類別限定。舉個例子來說，即便是馳名商標（如“可口可樂”），也無法想當然給予全商品類別保護，如果有人將“可口可樂”指向棉柔巾、指向洗發水，則是不是侵犯了“可口可樂”商標權，還需結合該使用人的主觀意圖以及相關公眾是否會產生混淆誤認等因素綜合考量，而不能拍腦袋式地直接認定。因此，如果有人將他人商標作為搜索關鍵詞，但最終定位指向的頁面內容并非相同或類似商品或服務，消費者不會產生混淆誤認，則不能僅以被訴方未經許可使用了同樣的標識，就直接認定侵權或構成不正當競爭。

第二，在隱性使用語境下，與其說設置搜索關鍵詞的經營者是在混淆視聽、蓄意搭便車、傍名牌，不如說他是在向消費者提供更多的商品或服務之選擇，滿足他的各種不同需求，降低他的信息搜尋成本，特別是該搜索鏈接旁邊附加了“廣告”字樣的提示標識的情形下。消費者的想法是千奇百怪的，更是動態變化的。他完全有可能在想獲得商業標識權利人官網網站的同時，還想看看其他競品，從而方便比價，即便他完全不知道其他競品的商標品牌是什么。將搜索關鍵詞中隱性使用他人商業標識的行為一概認定為侵權或不正當競爭，本質上是阻礙了乃至剝奪了消費者及相關公眾的自由選擇權和信息利用權。這種過度保護私權（商標權）進而損害公共利益的做法，理應受到公法乃至憲法的嚴格審視。

第三，在隱性使用語境下，消費者之所以不會混淆，根本原因就在于，所謂“混淆”，是指消費者在做購買決定時對他想買的商品或服務的來源產生了誤認。而如果僅僅還處在前端的搜索、尋找、定位以及獲取各類信息進行詢價、比價、權衡及研究等階段時，消費者顯然還沒有做出最終的購買決定，此時即便被帶到了不是他原本預期的落地頁，他如果不想買，不是他想要的商品或服務，完全還可以選擇退出或關閉該網頁。不僅如此，中國的消費者在經歷各種五花八門、手段高超的仿冒山寨劣行，已經積累了深刻且豐富的實踐經驗乃至被騙教訓后，早已變得更加精明不容易上當了，區區一個搜索關鍵詞，很難影響其最終的購買決定。

三、不混淆還可能構成其他不正當競爭嗎？

有觀點認為，“設置搜索關鍵詞”行為即便沒有造成混淆，但如果行為人違背商業道德，惡意搭他人便車，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的，依然可以依據“反法”第二條的規定認定為不正當競爭行為。管見認為，該觀點其實源于沒有弄明白“反法”類型化條款與“反法”一般條款的邏輯關系。

與前述知識產權專門法與“反法”的邏輯關系（并列且互斥）不同，“反法”內部的類型化條款與一般條款之間是什么邏輯關系，并不能直接套用前者。筆者曾撰文指出，“反法”一般條款與類型化條款之間，既不是什么“兜底與被兜底”關系，也不是“并列可二度評價適用”關系，而是“內涵與外延”的關系。

所謂“兜底論”，即當被訴行為不是“反法”類型化條款所要規制的情形時，可以援引“反法”一般條款所體現的構成要件乃至原則宗旨予以評價。而所謂“并列可二度評價適用論”，實際上是更夸張的“兜底論”，即被訴行為屬于“反法”某類型化條款所描述的情形，但依據該條款評判結論為不構成該特定不正當競爭行為時，還可以援引“反法”一般條款予以二度評價，從而得出構成不正當競爭的結論。管見認為，這犯了一個最基本的邏輯錯誤，怎么可能同一個行為，在經過同一部法律內的不同法條的兩次實質性評價后，卻能得出兩個完全不同甚至截然對立的價值判斷結論呢？這讓當事人情何以堪？這又讓立法者情何以堪？法律的最終目的是要給社會大眾穩定的行為預期，即我的某個具體行為，到底是合法的、正當的、可行的，還是非法的、不正當的、不可行的。

實際上，這種觀點不僅存在于學界，也體現在部分法官的裁判見解中，如最高人民法院在再審審理的“海亮”案中就認為，即便被訴行為不會造成混淆誤認，但結合互聯網經濟環境下具體商業模式的性質和特點，判斷行為人的主觀狀態，并綜合考量該行為對經營者利益、消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益等方面造成的影響，以是否違背了誠實信用原則和商業道德準則為標準，最終認定被告構成不正當競爭，應停止侵權并賠償損失。筆者曾撰文對該再審裁決所列要件及其對應結論逐一進行了評析和批駁，進而得出：關鍵詞隱性使用行為并非不當搶奪流量、其給消費者帶來了額外福利、沒有擾亂市場競爭秩序，更沒有違背公認的商業道德。囿于篇幅所限，本文不再做重復性贅述，只想強調一點是：流量或交易機會的本質是消費者或用戶的自由選擇權，如果認為流量或交易機會可以成為某家企業或商標權人的私有權益（或“客戶資源”），那就等于說該企業或商標權人可以控制消費者和用戶，將其死死地控制在自己所經營的商品或服務上，或者說消費者只是沒有獨立意志的工具或財物，而這種論斷顯然是不可接受的。

那么，應當如何理解“反法”一般條款與類型化條款是“內涵與外延”的關系呢？在邏輯學上，所謂“內涵”，即某一事物的基本特征或構成要件。比如，什么是“不正當競爭行為”？“反法”一般條款通過給出若干構成要件來界定這一核心概念的。這些構成要件包括：（1）原被告雙方作為經營者存在競爭關系；（2）被訴行為違背了公認的商業道德；（3）被訴行為給其他經營者（特別是原告）的合法權益造成了實質性損害；（4）被訴行為擾亂了市場競爭秩序，損害了消費者合法權益及公共利益。特別需要澄清的是，構成要件不等于考量因素，構成要件必須同時滿足，而考量因素則并非如此。

而所謂“外延”，指符合這些特征和要件的具體情形。嚴格來說，外延只需要清楚描述某類經營行為的外在表現形態及可能損害的合法權益之類型，而無須指明該行為是否構成不正當競爭的實質判斷要件，其是否構成不正當競爭，仍需回到“反法”一般條款框定的四項構成要件逐一進行分析。但立法不是寫邏輯教科書，隨著長期實踐的經驗積累，一些典型不正當競爭的認定要件，已經有了蓋棺定論的共識，為了減省司法運行成本，也為了提高法官和執法者的裁決效率，可以在描述該行為外在表現形態、界定其可能損害的權益類型的同時，直接在外延中給出這類不正當競爭的實質判斷要件。

而新“反法”第七條（原“反法”第六條）就是這種“融合立法”的典型代表，其中的“混淆誤認”并不是對這類不正當競爭行為外在表現形態的描述，而是給出了評判該類行為（即未經許可將他人未注冊但有一定影響的商業標識使用在相同或類似的商品或服務上）的實質要件，如果已經做出了裁判結論，便無需再退回到“反法”一般條款予以二度評價。其實，“混淆誤認”之所以能發揮這么大的作用，就在于它已經內在包含了“反法”一般條款所規定的所有構成要件，即“混淆誤認”肯定是被訴方提供了相同或類似的商品或服務，這自然意味著原被告之間存在競爭關系；仿冒搭便車行為顯然違背了公認的商業道德，擾亂了市場競爭秩序，增加了消費者的搜尋成本，損害了公共利益，也當然給其他經營者（特別是原告）的未注冊商標權益造成了實質性損害后果。退一萬步講，即便有好事者想用“反法”一般條款再評價一遍，其得出的結論也應當是完全一致的。

當然，如果“反法”某項類型化條款只給出了部分實質評判要件，那還是有必要結合“反法”一般條款中的其他構成要件予以全面評價和綜合認定的。這里經常出現的一種情況就是，某類型化條款可能沒有限定原被告之間必須存在競爭關系，如果不考慮“反法”一般條款所體現的“競爭關系”要件，而徑直認定被告構成不正當競爭（即便涉案被告與原告不存在競爭關系），則這種認定是有問題的。其實，如果不存在競爭關系的被告確實給原告的合法權益造成了實質損害后果，完全可以依據《民法典》中的相關條款予以裁判，而不是“反法”。

最后，如果涉案被訴行為格外新穎別致，完全不在“反法”類型化條款的涵攝范圍之內，則這個時候，才可以徹底退回到“反法”一般條款，結合四要件予以全面審查和逐一判斷。當然，此時也要更加審慎小心，因為該行為不在立法者當初預料之內，并且往往是技術創新或商業模式創新帶來的，根據“法無明文禁止則自由”和“鼓勵創新”的原則，要左右權衡利弊得失。

結語

概言之，縱然新“反法”第七條第二款有前述諸多瑕疵和不足，但至少還是有一點可貴之處，即立法者試圖借助這條增加的特別規定澄清“反法”類型化條款與一般條款的關系，明確“設置搜索關鍵詞使用他人商業標識”（無論是顯性使用還是隱性使用），均應當以是否會造成消費者混淆誤認作為評判該行為正當與否的關鍵要件，如果不會混淆誤認，則不構成不正當競爭，無須再退回到“反法”一般條款進行二度評價，以此糾正最高人民法院在“海亮”案中所犯下的錯誤。這點可貴之處，值得被看見，值得被正確地理解和適用。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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