實踐中經常有“自以為很聰明”的用人單位通過與勞動者簽訂勞務合同、合作協議等方式規避勞動關系，殊不知認定勞動關系不以文件名稱而論。關于勞動關系的認定標準，最高人民法院在新勞動爭議司法解釋理解與適用中予以詳細的解釋，不再贅述。只要存在用工行為就可能建立勞動關系，很多單位與勞動者簽訂的勞務協議或合作協議可能會被認定為建立勞動關系的證據之一。最高人民法院發布的指導案例179號再次明確了這個問題。

最高人民法院發布的指導案例是各級人民法院在審理案件過程中必須參照的案例，其重要性相當于法律、司法解釋。

本期目錄索引

一、指導性案例179號中合作協議內容

二、勞動關系適格主體以“合作經營”等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況等符合勞動關系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關系的，人民法院應予支持

（一）2019年最高法公報案例

（二）合作協議實為具有勞動雇傭內容的合同

（三）雙方在履行協議過程中形成的關系符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征

三、用人單位與勞動者簽訂的書面協議中包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等符合勞動合同法第十七條規定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，人民法院不予支持

（一）2013年最高法公報案例

（二）協議缺少《勞動合同法》規定的必備條款并不影響勞動合同效力

四、總結與建議

五、最高人民法院指導性案例的地位

六、指導案例179號及判決全文

一、指導性案例179號中合作協議內容。

該案例中的《合作設立茶葉經營項目的協議》內容為：甲方林氏兄弟公司，乙方聶美蘭。甲乙雙方經平等協商，一致同意按照有關法律、法規規定共同開展茶葉經營業務，特制定如下協議：

第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。

第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。

第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經營，取酬方式以：基本公司（工資）＋業績、獎勵＋股份分紅。

第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協商解決。

第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執一份。

協議簽訂日期為2016年4月8日。

二、勞動關系適格主體以“合作經營”等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況等符合勞動關系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關系的，人民法院應予支持。

（一）2019年最高法公報案例

最高人民法院在2019年第12期的《中華人民共和國最高人民法院公報》中刊發了“江蘇澳吉爾生態農業科技股份有限公司與勞動者確認勞動關系糾紛案”，該案例中的用人單位與勞動者簽訂的合同名稱為《勞務雇傭合同書》，用人單位主張雙方為勞務關系。淮安市中級人民法院認為，合同性質的認定不能僅憑合同名稱而定，應當根據合同內容所涉法律關系，即合同雙方當事人所設立權利義務內容確定合同的性質。就本案而言，雖然用人單位與勞動者所簽訂的合同名稱為《勞務雇傭合同書》，但該合同內容卻反映，用人單位制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是其業務的組成部分，故該合同約定的權利義務內容并不符合勞務合同的法律特征，而與勞動關系法律特征相符，因此應當認定本案合同性質為勞動合同。

（二）合作協議實為具有勞動雇傭內容的合同

北京市第一中級人民法院認為，對合同性質的認定不能僅憑合同名稱而定，而應根據合同內容所涉法律關系，即合同雙方當事人所設立的權利義務關系來進行認定。首先，雙方簽訂的協議第一條明確約定聘任聶美蘭為茶葉經營項目經理，聶美蘭負責公司的管理與經營，根據常識，“聘任”一詞廣泛用于招聘員工的場合中，一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動的意思表示。其次，雙方簽訂的協議第三條明確約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，聶美蘭均可獲得基本工資、業績等報酬，眾所周知，日常生活中“工資”一詞即指雇主或用人單位以貨幣形式對員工的勞動所支付的報酬，此種取酬方式與合作經營中的收益分配明顯不符。最后，合作經營合同的典型特征在于合作雙方共同出資、共擔風險，而本案合同中既未約定聶美蘭的勞務出資比例，更未約定雙方共負風險，明顯與合作經營合同不符。綜上，北京市第一中級人民法院認為，本案《合作設立茶葉經營項目的協議》名為合作經營，實為具有勞動雇傭內容的合同。需要特別指出的是，本院在判定本案合同性質時使用了傳統的勞動雇傭合同這一概念，以判別其與合作經營合同的不同，使用這一傳統概念的原因在于，在我國，勞動雇傭的形式有兩種，一是受《勞動合同法》調整的勞動合同，二是受普通民事法律調整的勞務合同。為恰當判定本案合同的性質，本院還需進一步分析本案合同具體為哪一種勞動雇傭形式。進一步判定本案合同的性質，除了應當考察合同的內容外，還應當考察履行合同過程中所體現的雙方當事人的權利與義務關系。

（三）雙方在履行協議過程中形成的關系符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征

如前所述，在我國，勞動雇傭的形式普遍體現為兩種方式，一是勞動合同，二是勞務合同。二者存在共性，如勞動者向雇主提供勞動，并據其勞動獲得相應報酬，但二者也存在明顯區別，主要是勞務合同在合同簽訂時和簽訂后，合同主體始終是平等的民事法律關系；而勞動合同的主體在簽訂合同時是平等的，雙方可以就合同內容進行平等協商，但合同簽訂后勞動者則要對用人單位產生人身從屬性，勞動者要接受用人單位的管理、遵守用人單位的勞動紀律，用人單位與勞動者之間是管理與被管理的關系。并且，一般認為，勞動合同關系的本質特征為勞動合同主體雙方在地位上具有從屬性，具體表現為人格的從屬性和經濟的從屬性。可見，簽訂合同后，合同主體在履行合同中是否產生從屬性才是判斷兩種勞動雇傭合同的本質區別。具體到本案，首先，根據聶美蘭提交的經過公證且林氏兄弟公司認可真實性的聶美蘭與林德湯之間的微信溝通記錄，顯示出聶美蘭詢問林德湯是否發放工資、詢問林德湯來應聘人員的面試情況及結果、向林德湯匯報《中國書畫》藝術茶社的經營狀態、按照林德湯的要求安排落實相關具體事務、向林德湯請假，并且聶美蘭提交的請假單顯示其請假需經過林德湯的批準，上述證據反映出聶美蘭需聽從林氏兄弟公司的指示和要求，接受林氏兄弟公司的管理，符合勞動合同中人格從屬性的基本特征。其次，根據聶美蘭提交的經過公證且林氏兄弟公司認可真實性的郵件往來記錄，顯示出聶美蘭按月向林德湯匯報包括聶美蘭本人在內的《中國書畫》藝術茶社人員的考勤情況、上月款項分配情況、當月開支情況、當月銷售情況、下月工作計劃及備用金申請。其中每月明細中均顯示聶美蘭的工資構成及金額，除2016年5月、10月外，工資金額相對固定在每月10000元，且其實發工資與出勤天數密切相關。北京市第一中級人民法院認為，上述證據充分體現出林氏兄弟公司按月向聶美蘭支付工資，且聶美蘭的實際出勤天數影響最后的實發工資金額，工作中聶美蘭需接受林氏兄弟公司的管理，雙方在履行合同過程中形成的關系符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。

三、用人單位與勞動者簽訂的書面協議中包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等符合勞動合同法第十七條規定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，人民法院不予支持

（一）2013年最高法公報案例

最高人民法院在2013年12期的《中華人民共和國最高人民法院公報》中刊發了“北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動爭議糾紛案” ，其裁判要旨為：《勞動合同法》第八十二條關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資的規定，是對用人單位違反法律規定的懲戒。如用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的內容已經具備了勞動合同的各項要件，明確了雙方的勞動關系和權利義務，具有了書面勞動合同的性質，則該文件應視為雙方的書面勞動合同，對于勞動者提出因未訂立書面勞動合同而要求二倍工資的訴訟請求不應予以支持。

案例中的勞動者負責公司員工的檔案管理工作，勞動者持有的《員工錄用審批表》中明確約定了其工作部門、工作地點、聘用期限、試用期、工資待遇等，并附有用人單位法定代表人的簽字，法院認為上述審批表內容已經具備勞動合同的要件，特別是上述《員工錄用審批表》現由勞動者持有并由其作為證據提供，即其認可上述審批表的內容，因此法院認為該審批表具有勞動合同的性質。

2013年度公報案例發布后對各地勞動爭議案件的審理有重要參考價值，但如何認定具備勞動合同的各項要件？需要具備《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同應當具備的所有條款嗎？實踐中存在較大爭議。例如山東省青島市李滄區人民法院在（2020）魯0213民初4379號民事判決中認為，根據法律規定，勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。本案中，勞動者于2019年9月2日入職用人單位處工作，雙方雖于2019年9月2日簽訂聘用協議，約定工資為每月5600元，但該聘用協議不具備勞動合同的構成要件，用人單位應支付勞動者雙倍工資。但用人單位不服該判決上訴至青島市中級人民法院，青島市中級人民法院在（2021）魯02民終1610號民事判決中認為，《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資的規定，是對用人單位違反法律規定的懲戒。如果用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的內容，明確了雙方的勞動關系和權利義務，具有了書面勞動合同的性質，則該文件應視為雙方的書面勞動合同。本案中，首先，在勞動者2019年9月2日入職時，雙方簽訂《聘用協議》《員工入職登記表》，約定了勞動者的工作部門、工作地點、聘用期限、試用期、工作待遇等，并加蓋用人單位的公章，上述協議及登記表明確雙方的勞動關系，固定了雙方的權利義務，具備勞動合同的要件；其次，試用期滿后，雙方于2019年12月4日簽訂了書面勞動合同。基于以上事實，本院認為，勞動者向用人單位主張2019年10月2日至2019年11月30日期間未訂立書面勞動合同而要求兩倍工資的訴訟請求，不應予以支持。

（二）協議缺少《勞動合同法》規定的必備條款并不影響勞動合同效力

最高人民法院指導案例179號是北京市第一中級人民法院改判了北京市海淀區人民法院關于認定此問題的案例。

涉案協議非常簡單，加上廢話條款一共只有五個條款。我們看下原審法院是如何認定的：首先，法律并未明確規定勞動合同的具體“書面”形式。《勞動合同法》規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，并對未簽訂書面勞動合同的法律后果予以明確。本院認為，《勞動合同法》規定訂立書面勞動合同的目的在于更好地保護當事人的合法權益，使當事人的權利與義務以書面形式固定下來，穩定勞動關系，至于采取何種書面形式，《勞動合同法》并沒有作出更為具體的強制性規定。可見，書面的勞動合同并不限于規范的格式化勞動合同，以非格式化勞動合同書的形式來約定勞動關系權利義務，法律并未禁止。其次，勞動合同缺少《勞動合同法》規定的必備條款并不影響勞動合同效力。雖然《勞動合同法》第十七條對勞動合同的必備條款作了規定，但并未明確規定缺少勞動合同必備條款屬于無效合同。并且該法第二十六條對勞動合同的無效情形作了規定，亦未將缺少必備條款的勞動合同視為無效。從立法的本意看，勞動合同缺少必備條款并不影響勞動合同的效力。從生活實踐看，勞動合同缺少必備條款可以通過補充協議或法定途徑予以彌補，如缺少社會保險條款，可以通過相關行政管理機關予以解決。可見，法律對于書面勞動合同在形式上應具備的條款持比較開放與包容的態度，并未禁止當事人訂立條款不完備的書面勞動合同。本院認為，本案合同在內容上已具備書面勞動合同的以下必備條款：適格且明確的用人單位及勞動者、工作崗位及職責內容、工資等勞動報酬內容、以目標公司設立為截點的合同期限，且該合同經雙方當事人簽名或蓋章，形式相對完備。雖然該合同不完全具備勞動合同的所有必備條款，但缺少必備條款并不影響雙方已約定的條款及其效力，本案雙方簽訂的合同仍可以起到與書面勞動合同一樣的固定雙方勞動關系權利義務的作用，足以認定為具有書面勞動合同的性質。故本院認為，一審法院認定林氏兄弟公司與聶美蘭未簽訂書面勞動合同屬于認定事實錯誤，進而適用《勞動合同法》第八十二條的規定判定林氏兄弟公司向聶美蘭支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額屬于適用法律錯誤，本院依法予以糾正。鑒于前述分析，聶美蘭主張2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的訴訟請求，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。

四、總結與建議

179號指導案例對勞動關系的認定標準及勞動合同的認定標準作出了較為明確的界定，只要用人單位存在用工行為就可能建立勞動關系，用人單位與勞動者簽訂的規避勞動關系的協議要么未履行、要么被作為勞動合同，如果雙方簽訂的規避勞動關系的協議未履行無法作為審理案件的依據，簽訂的協議沒有價值；如果雙方簽訂的協議被作為勞動合同，相當于給勞動者確認勞動關系提供證據。不管如何簽訂都無法達到規避勞動關系的法律后果，建議用人單位根據實際情況簽署協議。

對于勞動者而言，盡管用人單位與你簽署的協議名稱并非勞動合同，只要內容與勞動合同有關，盡管不具備勞動合同的必備要件，但仍可能被認定為勞動合同，主張二倍工資無法得到支持。建議勞動者與用人單位調解、和解過程中得饒人處且饒人，尤其是不屬于勞動者付出勞動所得對價的二倍工資，一定不要做“職業碰瓷者”。

五、最高人民法院指導案例的地位

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條規定，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。

最高人民法院印發的《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第九條規定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。第十條規定，各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。第十一條規定，在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例。在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。

《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》更是將最高人民法院發布的指導性案例作為第一順位檢索案例，如果有指導案例的，可以不再進行檢索。

近日，遼寧省高級人民法院在（2021）遼民申5273號民事裁定書中認為，根據《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》第九條“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。”第十條“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等提交指導性案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應當在裁判文書說理中回應是否參照并說明理由；提交其他類案作為控（訴）辯理由的，人民法院可以通過釋明等方式予以回應。”之規定，對于再審申請人提出本案與最高人民法院頒布的第24號指導案例案件基本事實、爭議焦點及法律適用具有高度相似性，應同案同判的理由，原一、二審法院未予論述說理，應參照該指導意見重新予以審理。

綜上，最高人民法院發布的指導案例的地位相當于法律、司法解釋。

六、指導案例179號及判決全文

聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認勞動關系案

（最高人民法院審判委員會討論通過2022年7月4日發布）

關鍵詞：

民事/確認勞動關系/合作經營/書面勞動合同

裁判要點

1.勞動關系適格主體以“合作經營”等為名訂立協議，但協議約定的雙方權利義務內容、實際履行情況等符合勞動關系認定標準，勞動者主張與用人單位存在勞動關系的，人民法院應予支持。

2.用人單位與勞動者簽訂的書面協議中包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等符合勞動合同法第十七條規定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，人民法院不予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第10條、第17條、第82條

基本案情

2016年4月8日，聶美蘭與北京林氏兄弟文化有限公司（以下簡稱林氏兄弟公司）簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，內容為：“第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經營，取酬方式：基本工資＋業績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執一份。”

協議簽訂后，聶美蘭到該項目上工作，工作內容為負責《中國書畫》藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售等工作。林氏兄弟公司的法定代表人林德湯按照每月基本工資10000元的標準，每月15日通過銀行轉賬向聶美蘭發放上一自然月工資。聶美蘭請假需經林德湯批準，且實際出勤天數影響工資的實發數額。2017年5月6日林氏兄弟公司通知聶美蘭終止合作協議。聶美蘭實際工作至2017年5月8日。

聶美蘭申請勞動仲裁，認為雙方系勞動關系并要求林氏兄弟公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，林氏兄弟公司主張雙方系合作關系。北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會作出京海勞人仲字（2017）第9691號裁決：駁回聶美蘭的全部仲裁請求。聶美蘭不服仲裁裁決，于法定期限內向北京市海淀區人民法院提起訴訟。

裁判結果

北京市海淀區人民法院于2018年4月17日作出（2017）京0108民初45496號民事判決：一、確認林氏兄弟公司與聶美蘭于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動關系；二、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元；三、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額103144.9元；四、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭違法解除勞動關系賠償金27711.51元；五、駁回聶美蘭的其他訴訟請求。林氏兄弟公司不服一審判決，提出上訴。北京市第一中級人民法院于2018年9月26日作出（2018）京01民終5911號民事判決：一、維持北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第一項、第二項、第四項；二、撤銷北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第三項、第五項；三、駁回聶美蘭的其他訴訟請求。林氏兄弟公司不服二審判決，向北京市高級人民法院申請再審。北京市高級人民法院于2019年4月30日作出（2019）京民申986號民事裁定：駁回林氏兄弟公司的再審申請。

裁判理由

法院生效裁判認為：申請人林氏兄弟公司與被申請人聶美蘭簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》系自愿簽訂的，不違反強制性法律、法規規定，屬有效合同。對于合同性質的認定，應當根據合同內容所涉及的法律關系，即合同雙方所設立的權利義務來進行認定。雙方簽訂的協議第一條明確約定聘任聶美蘭為茶葉經營項目經理，“聘任”一詞一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意；協議第三條約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，聶美蘭均可獲得“基本工資”“業績”等報酬，與合作經營中的收益分配明顯不符。合作經營合同的典型特征是共同出資，共擔風險，本案合同中既未約定聶美蘭出資比例，也未約定共擔風險，與合作經營合同不符。從本案相關證據上看，聶美蘭接受林氏兄弟公司的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發工資與出勤天數密切相關。雙方在履行合同過程中形成的關系，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。故原判認定申請人與被申請人之間存在勞動關系并無不當。雙方簽訂的合作協議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關系、權利義務的作用，二審法院據此依法改判是正確的。林氏兄弟公司于2017年5月6日向聶美蘭出具了《終止合作協議通知》，告知聶美蘭終止雙方的合作，具有解除雙方之間勞動關系的意思表示，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任，林氏兄弟公司未能提供解除勞動關系原因的相關證據，應當承擔不利后果。二審法院根據本案具體情況和相關證據所作的判決，并無不當。（生效裁判審判人員：陳偉紅、符忠良、彭紅運）

北京市第一中級人民法院

民 事 判 決 書

（2018）京01民終5911號

上訴人（原審被告）：北京林氏兄弟文化有限公司。

被上訴人（原審原告）：聶美蘭。

上訴人北京林氏兄弟文化有限公司（以下簡稱林氏兄弟公司）因與被上訴人聶美蘭勞動爭議一案，不服北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月4日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人林氏兄弟公司委托訴訟代理人徐靈軍，被上訴人聶美蘭委托訴訟代理人王坤到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

林氏兄弟公司上訴請求：撤銷一審判決第一、二、三、四項。事實和理由：1.一審法院認定事實不清。第一，林氏兄弟公司經《中國書畫》雜志社領導介紹與聶美蘭認識，后三方協商由《中國書畫》雜志社免費提供場地、聶美蘭提供勞務作為出資，林氏兄弟公司貨幣出資，后林氏兄弟公司與聶美蘭于2016年4月8日簽訂了書面《合作設立茶葉經營項目的協議》，擬定共同籌建且共同經營茶葉項目，該協議中明確約定雙方系合作關系。第二，聶美蘭主張事實勞動關系并提交銀行轉賬記錄以證明其工資主張，從完整的轉賬憑單上看，轉賬周期不固定，并非一審法院認定的按月支付，且浮動金額較大，不具有工資特征，反而體現出林氏兄弟公司對籌劃項目的資金投入。第三，聶美蘭提交的請假單顯示的主體為《中國書畫》雜志社，該地僅為項目籌建前期的地點，并非林氏兄弟公司。微信溝通記錄的內容為林氏兄弟公司僅對投入的資金及籌劃項目進程進行監督，并沒有對具體人員實行管理，雙方不存在管理與被管理的關系，更不產生勞動關系。2.一審判決適用法律錯誤。雙方簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》根據平等、自愿原則簽訂，內容符合《中華人民共和國合同法》的規定，明確雙方為合作關系，共同開展茶葉經營業務。聶美蘭為《中國書畫》雜志社提供勞務，但該茶社并非林氏兄弟公司的業務范圍。雙方擬定合作項目，該茶社為茶葉經營項目籌劃過程中一個臨時辦事地點，聶美蘭為籌劃項目合伙人，其為合作方而非勞動者。一審法院將雙方的合作關系認定為勞動關系，并適用《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的相關規定認定林氏兄弟公司承擔責任，屬于適用法律錯誤。

聶美蘭辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。從聶美蘭與林氏兄弟公司簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》條款中可見雙方達成的合意是建立勞動關系，合作協議載明，由林氏兄弟公司出資，聘任聶美蘭為項目經理，在公司設立前取酬方式是基本工資+業績工資，該協議名為合作，但結合雙方意思表示，實為建立勞動關系的合意。聶美蘭從事的工作是林氏兄弟公司業務組成部分，該公司為聶美蘭安排崗位，并支付勞動報酬。從聶美蘭提交的一審證據可看出，其以郵件方式向林氏兄弟公司發送報表，其由于請假扣了工資。且林氏兄弟公司對聶美蘭有工作要求，聶美蘭要在指定地點坐班，不來需請假，否則扣工資，體現出人身控制屬性，與資金監管的屬性不符。綜上，聶美蘭與林氏兄弟公司雙方實系勞動關系，而非合作關系。

聶美蘭向一審法院提出訴訟請求：1.確認聶美蘭與林氏兄弟公司自2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動關系；2.林氏兄弟公司支付聶美蘭2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元；3.林氏兄弟公司支付聶美蘭2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽勞動合同二倍工資差額110000元；4.林氏兄弟公司支付聶美蘭違法解除勞動關系賠償金30000元；5.林氏兄弟公司支付聶美蘭2016年4月8日至2017年5月8日期間未休年假工資4597.7元；6.本案訴訟費由林氏兄弟公司承擔。

一審法院認定事實：聶美蘭主張，其經朋友介紹認識林氏兄弟公司法定代表人林德湯，林德湯告知其林氏兄弟公司要開啟一個《中國書畫》藝術茶社的經營項目，聘請其為項目經理。2016年4月8日，其入職林氏兄弟公司，雙方簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》。林德湯告知其月工資標準為基本工資10000元，此外還有業績提成。由于項目運轉情況并不好，在職期間實際只發放了基本工資，林德湯或林某每月15日通過銀行轉賬發放上一自然月工資，因其為項目經理，林德湯轉賬時會將項目相關的支出一并轉賬給其。其在職期間的工作內容為負責《中國書畫》藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售，對外開放。該項目上的員工接受其管理，由其負責記錄考勤，其如果請假需經林德湯批準。但該項目的員工由林德湯確定是否錄用，工資標準由林德湯確定。林氏兄弟公司向其支付工資至2017年2月28日。2017年5月6日林氏兄弟公司向其出具終止協議通知，解除與其的勞動關系，故其正常工作至2017年5月8日。工作期間雙方未簽訂勞動合同，其沒有休過年休假。現其主張與林氏兄弟公司存在勞動關系。為證明其主張，聶美蘭提交如下證據：1.《合作設立茶葉經營項目的協議》。該協議顯示：甲方林氏兄弟公司，乙方聶美蘭。甲乙雙方經平等協商，一致同意按照有關法律、法規規定共同開展茶葉經營業務，特制定如下協議：第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經營項目經理，乙方負責公司的管理與經營。第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經營，取酬方式以：基本公司（工資）＋業績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執一份。協議簽訂日期為2016年4月8日。2.（2017）京海誠內民證字第12353號公證書。公證書為對電子郵箱的公證，其中顯示聶美蘭與“林氏兄弟”（郵箱地址為XXXXX）的郵件往來記錄。其中2016年7月9日電子郵件內容為：領導好，附件1、5月份考勤表，附件2、6月份考勤表，附件3、員工銀行卡號，請查閱如有問題來電謝謝。其中5月份考勤表電子表格打開顯示數人的工資情況及備注，其中聶美蘭，基本工資一欄為4800，崗位工資5200，績效工資、其他補貼、司齡工資等一欄均為空白，實發工資3846元，備注2016年5月22日試營業。6月份考勤表電子表格顯示聶美蘭，基本工資一欄為4800，崗位工資5200，績效工資、其他補貼、司齡工資等一欄均為空白，實發工資10000元。2016年8月5日電子郵件內容為：林總好！以上附件為7月份的開支明細，考勤表，6月份4萬元的款項分配，已結款未結款消耗贈送還有8月份的工作計劃及備用金申請請查閱，如有不妥請打電話與我謝謝。附件6個，其中7月份考勤表電子表格顯示聶美蘭，基本工資一欄為4800，崗位工資5200，績效工資、其他補貼、司齡工資等一欄均為空白，實發工資10000元。此外聶美蘭于2016年9月7日、2016年9月23日、2016年11月12日、2016年12月13日、2017年1月12日、2017年2月7日、2017年3月11日發送了電子郵件，其中包括2016年8月至2017年3月期間的考勤表，考勤表顯示聶美蘭2016年8月實發工資10000元、2016年10月實發工資為7000元，備注一欄顯示請假16天-國慶7天=9天（扣工資9天）、2016年11月實發工資10000元、2016年12月實發工資10000元、2017年1月實發工資10000元、2017年2月至3月實發工資21200元。3.（2017）京海誠內民證字第09062號公證書。該公證書為對微信記錄的公證，其中群名稱為“林氏兄弟文化有限公司”，成員有聶美蘭、林德湯。2016年7月15日聶美蘭發送消息：“林總你安排我的工作，我已做到了，接下來是否再推進，我個人覺得都得抓緊……”。2016年7月19日聶美蘭發送消息：“林總工資表已從（重）新發過，財物（務）今天能給姑娘們發工資嗎？”林德湯回復稱：“我讓財務審下，應該下午或明天”、“你那還有多余的錢嗎，先從之前領的備用金發吧。賣張博士茶錢收回來了嗎，說發工資正好問下。”聶美蘭回復：“沒有呢！前幾天問過，他說下個月再來結。”2016年7月20日林德湯發送消息：“已轉4萬到農行卡，請查收。”聶美蘭回復稱：“收到，那我發工資了？”林德湯回復稱：“好的。”2016年7月25日聶美蘭發送消息稱：“林總我請假一天，老家來親戚，就不去茶社了，如有事電話通知我。”2016年7月27日，林德湯發送消息：“晚上8人用餐，重要領導菜要好。”聶美蘭回復稱：“收到。”2016年8月1日聶美蘭發送文件“7月份收到4萬工資分配”，并發送消息：“以上為你們轉的工資款分配請查閱，如有問題打電話與我謝謝”，當日并發送“8月份工作計劃”。2016年8月11日聶美蘭發送消息：“林總要進桶裝礦泉水沒錢了，可以讓財務先轉一些過來嗎。”林德湯回復稱：“已轉1萬元，請核實。”聶美蘭回復稱：“收到了。”2016年8月27日，聶美蘭發送消息：“林總早上好，向你們請假2-3天，是這樣前天我們家鄉廟會，20多人中毒，其中我母親也在里面……我會盡在星期一晚之前趕回來，不影響這次與齊總合作的‘月伴茶香’活動。”林德湯回復稱：“那活動先不做。”2016年9月11日，聶美蘭發送消息：“林總八月份的銷售，支出，考勤等已郵件方式發財務了，知會您。”林德湯回復稱：“已轉2萬，請核實。”2016年9月12日，聶美蘭發送消息：“林總那應聘的女孩子來了，你們和她見面如何？因她在等結果。”林德湯回復稱：“我下午才過來。”此外聶美蘭還在微信中發送每個月的工資分配、開支明細、考勤表、銷售明細給林德湯，并且向林德湯詢問何時能發工資，向林德湯請假事宜。4.農業銀行明細。其中顯示自2016年4月15日至2017年1月16日期間，存在林德湯、林某向聶美蘭轉賬情況，金額8500元至80000元不等，最后一筆為2017年1月16日轉入，金額為20000元。5.請假單。請假單的抬頭為《中國書畫》藝術茶社請假單，請假人聶美蘭，請假事由說明為家里有事請假16天，9月25日至10月10日敬請領導批準。該請假單下方載有“同意，林德湯，2016年9月17日”字樣。6.名片。聶美蘭主張名片中的“聶某”為其本人，名片抬頭為北京林氏兄弟文化有限公司（中國書畫）藝術茶社。7.尤某證人證言。證人尤某到庭，其主張為《中國書畫》雜志社藝術交流中心主任、美術館執行館長。該雜志社與林氏兄弟公司合作設立中國書畫藝術茶社，由該雜志社免費提供場地，林氏兄弟公司出資，場地位于北京市海淀區中關村互聯網文化創意產業園13號樓B座1層。中國書畫藝術茶社需保證營業時能為該雜志社維護美術館的日常秩序，如提供活動時的茶水供應，經營收入歸林氏兄弟公司所有，經營方式該雜志社不干涉。聶美蘭于2016年4月至2017年5月在中國書畫藝術茶社上班，林氏兄弟公司人員告知其有什么事找聶美蘭。聶美蘭與張某、羅某都是林氏兄弟公司的員工。因后期該雜志社與林氏兄弟公司的合作項目沒有談攏，且擔心違反相關規定，故于2017年3月份下達了讓林氏兄弟公司搬離的通知，林氏兄弟公司于2017年4、5月份搬離。該雜志社與林氏兄弟公司的合作均是口頭約定的。8.《終止合作協議通知》。該通知載明：聶美蘭女士，您于2016年4月8日，與林氏兄弟公司簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，協議約定聶女士與林氏兄弟公司為合作關系，共同籌建且共同經營茶葉項目。聶女士負責直接經營管理籌建中的一切事項。后經發現在管理經營過程中，聶女士違反作為一個管理人應負的善良盡職管理義務，出現管理紊亂且嚴重不利于項目經營的重大問題……我司特此通知如下：現林氏兄弟公司決定終止與聶美蘭女士的合作協議……請聶女士配合對賬、審計清算……望聶女士在收到本通知的3日內，盡快完成以上的行為。落款日期為2017年5月5日。

就上述證據，林氏兄弟公司認可《合作設立茶葉經營項目的協議》的真實性，但不認可關聯性及證明目的。林氏兄弟公司認可（2017）京海誠內民證字第12353號公證書、（2017）京海誠內民證字第09062號公證書形式的真實性，認可收件人“林氏兄弟”XXXXX為其公司法定代表人林德湯使用的郵箱，對往來郵件內容真實性認可，但不認可證明目的。林氏兄弟公司認可微信溝通內容的真實性，但主張其公司只是作為出資方對合作伙伴的監督，而非對員工的監督，不認可該證據的證明目的，且聊天過程中存在撤回的消息，溝通內容不完整。林氏兄弟公司認可農業銀行明細的真實性，但不認可證明目的及關聯性，主張標注為林德湯、林某的為其公司項目籌備期間的資金投入。林氏兄弟公司認可請假單的真實性，但不認可關聯性及證明目的，稱為出資方對合作伙伴的監督，而非對員工的監督。林氏兄弟公司不認可名片的真實性。林氏兄弟公司不認可證人證言的真實性，主張證言不符合邏輯，且其公司與雜志社合作的不太愉快，故對證言的客觀性有異議。林氏兄弟公司對《終止合作協議通知》的真實性認可，不認可關聯性及證明目的，主張該通知于2017年5月6日向聶美蘭送達。

林氏兄弟公司主張，其公司與聶美蘭為合作關系。其公司認識《中國書畫》雜志社的一名人員，該人稱可以免費提供地址為北京市海淀區中關村互聯網文化創意產業園13號樓的場地、由其公司出資成立一個茶葉經營項目，籌建項目是為了成立公司。同時《中國書畫》雜志社的人員稱由聶美蘭負責管理。因該人員不方便出面，故2016年4月8日其公司與聶美蘭雙方簽訂《合作設立茶葉經營項目的協議》。聶美蘭開始接管經營管理工作，以勞務出資參與合作，其公司無需向聶美蘭支付報酬。《中國書畫》藝術茶社中的其他人員由聶美蘭招聘，接受聶美蘭管理，其公司只是作為出資方進行監督，并不直接參與管理，并根據聶美蘭申報的項目所產生的費用總額向聶美蘭轉賬，其公司支付項目費用的周期不固定。2017年3月初《中國書畫》雜志社不再向其公司提供場地，故合作無法繼續開展，其公司口頭告知聶美蘭終止合作，聶美蘭提供勞務至2017年2月底、3月初。因聶美蘭一直未辦理交接，故其公司于2017年5月6日向其出具了書面《終止合作協議通知》并向法院提起了訴訟。

為證明其公司主張，林氏兄弟公司亦提交《合作設立茶葉經營項目的協議》、《終止合作協議通知書》，并提交北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初26381號裁定書，該裁定書顯示林氏兄弟公司2017年5月起訴聶美蘭合同糾紛，因雙方就是否存在勞動合同關系存有爭議，故該案件中止訴訟。裁定書作出日期為2017年6月14日。

聶美蘭認可《合作設立茶葉經營項目的協議》、《終止合作協議通知書》、（2017）京0108民初26381號裁定書的真實性，但不認可證明目的。

另查，經一審法院詢問，聶美蘭主張沒有證據證明連續工作滿12個月。林氏兄弟公司主張2016年4月8日至2017年5月6日期間，沒有向聶美蘭支付過報酬。

聶美蘭以要求確認與林氏兄弟公司存在勞動關系、林氏兄弟公司支付工資、未簽訂勞動合同二倍工資差額、違法解除勞動關系賠償金、未休年休假工資為由向北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，仲裁委員會作出京海勞人仲字（2017）第9691號裁決書，裁決：駁回聶美蘭的全部仲裁請求。聶美蘭不服仲裁裁決，于法定期限內向一審法院提起訴訟。

一審法院認為，本案的爭議焦點為聶美蘭與林氏兄弟公司之間是否存在勞動關系。首先，從雙方簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》具體內容來看，林氏兄弟公司出資，聘任聶美蘭為茶葉經營項目經理，并且約定項目啟動后，雙方相機設立公司，在公司設立之前的利益分配為聶美蘭按基本工資及業績方式取酬。該協議約定了現階段聶美蘭的職務及利益分配方式為基本工資及業績方式取酬，但并未約定債務承擔、聶美蘭的出資方式等一般合作關系應具備的基本事項，此種情況與一般的合作關系不相符合。其次，林氏兄弟公司主張與聶美蘭合作期間從未向聶美蘭支付過報酬，但從聶美蘭提交的經過公證且林氏兄弟公司認可真實性的郵件往來記錄中顯示，聶美蘭按月向林德湯匯報包括聶美蘭本人在內的《中國書畫》藝術茶社人員的考勤情況、上月款項分配情況、當月開支情況、下月工作計劃及備用金申請，每月開支明細中均顯示聶美蘭工資構成，且實發工資與出勤天數密切相關，由此可見《中國書畫》藝術茶社人員由林氏兄弟公司支付工資。林氏兄弟公司收到聶美蘭向其公司發送的電子郵件內容的情況下，應當明知其公司轉賬金額的去向包括聶美蘭等人的工資，其公司當庭再行抗辯稱其公司僅僅按照費用總額轉賬、從未支付過聶美蘭報酬，顯然與事實不符，一審法院不予采納。聶美蘭所持其作為《中國書畫》藝術茶社的項目經理，林氏兄弟公司轉賬金額中亦包括項目日常支出的主張，具有合理性，一審法院予以采信。林氏兄弟公司按月向聶美蘭支付工資，且出勤情況影響最后的實發工資金額，此種情況符合勞動關系的特性，而與合作關系不同。最后，聶美蘭與林德湯之間的微信溝通記錄中提及詢問林德湯是否發放工資、向林德湯匯報《中國書畫》藝術茶社的經營狀態、向林德湯請假，聶美蘭提交請假單顯示其請假經過林德湯的批準，上述證據均體現了聶美蘭接受林氏兄弟公司的管理、為林氏兄弟公司提供勞動。綜上，一審法院認為聶美蘭提交的證據足以證明聶美蘭接受林氏兄弟公司管理，從事的工作內容為林氏兄弟公司的業務組成部分，雙方之間存在勞動關系。

鑒于一審法院確認林氏兄弟公司與聶美蘭之間存在勞動關系，林氏兄弟公司作為負有管理責任的用人單位，應當就聶美蘭的月工資標準及工資實際支付情況承擔舉證責任，現林氏兄弟公司未能舉證證明，結合本案證據情況，一審法院采信聶美蘭之主張確認其月工資標準為10000元，林氏兄弟公司支付其工資至2017年2月28日。林氏兄弟公司雖抗辯稱聶美蘭提供勞務至2017年2月底、3月初，因聶美蘭一直未辦理交接，其公司于2017年5月6日向聶美蘭出具《終止合作協議通知》，就該主張林氏兄弟公司并未提交證據予以證明，一審法院對其主張不予采信。鑒此，依據《終止合作協議通知》中限定聶美蘭3日內完成相關交接情況，一審法院采信聶美蘭的主張，即其正常工作至2017年5月8日。鑒此，一審法院確認林氏兄弟公司與聶美蘭之間于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動關系。經核算，林氏兄弟公司應當支付聶美蘭2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元。就未簽訂勞動合同二倍工資差額一項，林氏兄弟公司未與聶美蘭簽署書面勞動合同，應當支付聶美蘭未簽訂勞動合同二倍工資差額，經核算，林氏兄弟公司應向聶美蘭支付2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額103144.9元。

就違法解除勞動關系賠償金一節。在一審法院已經認定雙方為勞動關系的情況下，林氏兄弟公司向聶美蘭出具了《終止合作協議通知》，告知聶美蘭終止雙方的合作，具有終止雙方之間關系的意思表示，現林氏兄弟公司并未就解除原因提交證據予以證明，應當承擔舉證不能的法律后果，一審法院對于聶美蘭主張違法解除勞動關系賠償金的訴訟請求，予以支持，具體金額，經一審法院核算為27711.51元。

就未休年休假工資一節。聶美蘭并未就入職前曾連續工作滿12個月提交證據予以證明，故其要求林氏兄弟公司支付2016年4月8日至2017年4月8日期間未休年休假工資的訴訟請求，缺乏事實依據，一審法院不予支持。經折算，2017年4月9日至2017年5月8日期間，聶美蘭應享受的年假天數不足一天，故聶美蘭主張該期間的未休年休假工資的訴訟請求，一審法院不予支持。

綜上所述，一審法院依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十條第一款、第四十七條、第八十二條、第八十七條之規定，判決：一、確認林氏兄弟公司與聶美蘭于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動關系；二、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元；三、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額103144.9元；四、林氏兄弟公司于判決生效后七日內支付聶美蘭違法解除勞動關系賠償金27711.51元；五、駁回聶美蘭的其他訴訟請求。

本院二審期間，林氏兄弟公司圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。林氏兄弟公司提交證據如下：1.康某與林德湯的電子郵件往來記錄，用以證明聶美蘭系《中國書畫》雜志社康某介紹并欲與林氏兄弟公司合作成立公司經營茶葉項目；2.林德湯與聶美蘭的電子郵件往來記錄及附件，用以證明林氏兄弟公司與聶美蘭簽訂協議之前，雙方對股權、出資作了明確溝通，雙方系合作關系；3.聶美蘭與林氏兄弟公司的電子郵件往來記錄，用以證明聶美蘭不僅接受林德湯的監督管理，還接受《中國書畫》雜志社康某的監督管理，聶美蘭與林氏兄弟公司并非勞動關系；4.律師函及回函，用以證明《中國書畫》雜志社與林氏兄弟公司存在經濟糾紛，一審期間尤某的證人證言不具有真實性。聶美蘭對上述證據1、2的真實性、關聯性及證明目的均不予認可；對證據3的真實性認可，關聯性及證明目的不予認可，主張該證據中聶美蘭接受林氏兄弟公司的管理，是否接受他人的管理與本案無關；對證據4的真實性、關聯性及證明目的均不予認可。本院認定如下：林氏兄弟公司提交的證據1和2的真實性無法核實，且聶美蘭對其真實性不予認可，本院不予采納；證據3來源于聶美蘭一審期間提交的證據，依法不屬于二審期間新證據；證據4的真實性無法核實且該證據與本案無關，本院亦不予采納。

本院經審理查明的事實與一審法院認定的事實一致。

本院認為，本案的爭議焦點為林氏兄弟公司與聶美蘭所簽合同的性質及其法律后果。

一、本案合同的性質

1.本案合同為合作經營合同還是勞動雇傭合同。本案中，林氏兄弟公司與聶美蘭自愿簽訂的《合作設立茶葉經營項目的協議》系雙方自愿簽訂，不存在合同無效之情形，亦不違反強制性法律、法規規定，應屬有效合同。對于本案合同的性質，雙方當事人各執一詞。林氏兄弟公司主張本案合同為合作經營合同，聶美蘭主張本案合同實為雙方建立勞動關系的合意。對此，本院認為，對合同性質的認定不能僅憑合同名稱而定，而應根據合同內容所涉法律關系，即合同雙方當事人所設立的權利義務關系來進行認定。首先，雙方簽訂的協議第一條明確約定聘任聶美蘭為茶葉經營項目經理，聶美蘭負責公司的管理與經營，根據常識，“聘任”一詞廣泛用于招聘員工的場合中，一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動的意思表示。其次，雙方簽訂的協議第三條明確約定了聶美蘭的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，聶美蘭均可獲得基本工資、業績等報酬，眾所周知，日常生活中“工資”一詞即指雇主或用人單位以貨幣形式對員工的勞動所支付的報酬，此種取酬方式與合作經營中的收益分配明顯不符。最后，合作經營合同的典型特征在于合作雙方共同出資、共擔風險，而本案合同中既未約定聶美蘭的勞務出資比例，更未約定雙方共負風險，明顯與合作經營合同不符。綜上，本院認為，本案《合作設立茶葉經營項目的協議》名為合作經營，實為具有勞動雇傭內容的合同。需要特別指出的是，本院在判定本案合同性質時使用了傳統的勞動雇傭合同這一概念，以判別其與合作經營合同的不同，使用這一傳統概念的原因在于，在我國，勞動雇傭的形式有兩種，一是受《勞動合同法》調整的勞動合同，二是受普通民事法律調整的勞務合同。為恰當判定本案合同的性質，本院還需進一步分析本案合同具體為哪一種勞動雇傭形式。

2.本案合同為勞動合同還是勞務合同。本院認為，進一步判定本案合同的性質，除了應當考察合同的內容外，還應當考察履行合同過程中所體現的雙方當事人的權利與義務關系。如前所述，在我國，勞動雇傭的形式普遍體現為兩種方式，一是勞動合同，二是勞務合同。二者存在共性，如勞動者向雇主提供勞動，并據其勞動獲得相應報酬，但二者也存在明顯區別，主要是勞務合同在合同簽訂時和簽訂后，合同主體始終是平等的民事法律關系；而勞動合同的主體在簽訂合同時是平等的，雙方可以就合同內容進行平等協商，但合同簽訂后勞動者則要對用人單位產生人身從屬性，勞動者要接受用人單位的管理、遵守用人單位的勞動紀律，用人單位與勞動者之間是管理與被管理的關系。并且，一般認為，勞動合同關系的本質特征為勞動合同主體雙方在地位上具有從屬性，具體表現為人格的從屬性和經濟的從屬性。可見，簽訂合同后，合同主體在履行合同中是否產生從屬性才是判斷兩種勞動雇傭合同的本質區別。具體到本案，首先，根據聶美蘭提交的經過公證且林氏兄弟公司認可真實性的聶美蘭與林德湯之間的微信溝通記錄，顯示出聶美蘭詢問林德湯是否發放工資、詢問林德湯來應聘人員的面試情況及結果、向林德湯匯報《中國書畫》藝術茶社的經營狀態、按照林德湯的要求安排落實相關具體事務、向林德湯請假，并且聶美蘭提交的請假單顯示其請假需經過林德湯的批準，上述證據反映出聶美蘭需聽從林氏兄弟公司的指示和要求，接受林氏兄弟公司的管理，符合勞動合同中人格從屬性的基本特征。其次，根據聶美蘭提交的經過公證且林氏兄弟公司認可真實性的郵件往來記錄，顯示出聶美蘭按月向林德湯匯報包括聶美蘭本人在內的《中國書畫》藝術茶社人員的考勤情況、上月款項分配情況、當月開支情況、當月銷售情況、下月工作計劃及備用金申請。其中每月明細中均顯示聶美蘭的工資構成及金額，除2016年5月、10月外，工資金額相對固定在每月10000元，且其實發工資與出勤天數密切相關。本院認為，上述證據充分體現出林氏兄弟公司按月向聶美蘭支付工資，且聶美蘭的實際出勤天數影響最后的實發工資金額，工作中聶美蘭需接受林氏兄弟公司的管理，雙方在履行合同過程中形成的關系符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征。

綜上，從本案合同的內容看，充分體現出林氏兄弟公司雇傭聶美蘭擔任茶葉經營項目經理、其公司向聶美蘭支付工資等勞動報酬的意思表示。從本案合同實際履行中體現的雙方權利義務關系看，聶美蘭在提供勞動過程中，雙方形成了管理與被管理的關系。故本院認為，本案合同的內容及履行情況中雙方當事人的權利與義務關系符合勞動合同關系從屬性的典型特征，足以認定林氏兄弟公司與聶美蘭之間存在勞動合同關系。

二、本案合同可否視為雙方簽訂了書面勞動合同

本院認為，首先，法律并未明確規定勞動合同的具體“書面”形式。《勞動合同法》規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，并對未簽訂書面勞動合同的法律后果予以明確。本院認為，《勞動合同法》規定訂立書面勞動合同的目的在于更好地保護當事人的合法權益，使當事人的權利與義務以書面形式固定下來，穩定勞動關系，至于采取何種書面形式，《勞動合同法》并沒有作出更為具體的強制性規定。可見，書面的勞動合同并不限于規范的格式化勞動合同，以非格式化勞動合同書的形式來約定勞動關系權利義務，法律并未禁止。其次，勞動合同缺少《勞動合同法》規定的必備條款并不影響勞動合同效力。雖然《勞動合同法》第十七條對勞動合同的必備條款作了規定，但并未明確規定缺少勞動合同必備條款屬于無效合同。并且該法第二十六條對勞動合同的無效情形作了規定，亦未將缺少必備條款的勞動合同視為無效。從立法的本意看，勞動合同缺少必備條款并不影響勞動合同的效力。從生活實踐看，勞動合同缺少必備條款可以通過補充協議或法定途徑予以彌補，如缺少社會保險條款，可以通過相關行政管理機關予以解決。可見，法律對于書面勞動合同在形式上應具備的條款持比較開放與包容的態度，并未禁止當事人訂立條款不完備的書面勞動合同。本院認為，本案合同在內容上已具備書面勞動合同的以下必備條款：適格且明確的用人單位及勞動者、工作崗位及職責內容、工資等勞動報酬內容、以目標公司設立為截點的合同期限，且該合同經雙方當事人簽名或蓋章，形式相對完備。雖然該合同不完全具備勞動合同的所有必備條款，但缺少必備條款并不影響雙方已約定的條款及其效力，本案雙方簽訂的合同仍可以起到與書面勞動合同一樣的固定雙方勞動關系權利義務的作用，足以認定為具有書面勞動合同的性質。故本院認為，一審法院認定林氏兄弟公司與聶美蘭未簽訂書面勞動合同屬于認定事實錯誤，進而適用《勞動合同法》第八十二條的規定判定林氏兄弟公司向聶美蘭支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額屬于適用法律錯誤，本院依法予以糾正。鑒于前述分析，聶美蘭主張2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的訴訟請求，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。

三、本案合同產生的法律后果

鑒于本院確認林氏兄弟公司與聶美蘭之間存在勞動合同關系，林氏兄弟公司作為負有管理責任的用人單位，應當就聶美蘭的工資標準、工資實際支付情況及出勤情況承擔舉證責任。現林氏兄弟公司未能提交相應證據予以證明，應承擔舉證不能的不利法律后果。一審法院結合本案證據，采信聶美蘭關于其工資標準及工資實際支付情況的主張并無不當。一審期間，林氏兄弟公司抗辯聶美蘭提供勞務至2017年2月底、3月初，因聶美蘭一直未辦理交接，其公司才于2017年5月6日向聶美蘭出具《終止合作協議通知》，但林氏兄弟公司未就聶美蘭的最后出勤情況提供證據，故本院認為，一審法院未采信其公司主張并無不當。鑒于《終止合作協議通知》中要求聶美蘭3日內完成相關交接工作，故在林氏兄弟公司舉證不能的情況下，一審法院采信聶美蘭關于其正常工作至2017年5月8日的主張亦無不當。鑒此，本院確認林氏兄弟公司與聶美蘭之間于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動合同關系；林氏兄弟公司應當支付聶美蘭2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元。

在本院已認定雙方為勞動合同關系的情況下，林氏兄弟公司向聶美蘭出具《終止合作協議通知》，告知聶美蘭終止雙方的合作，具有解除雙方之間勞動關系的意思表示。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。現林氏兄弟公司未就解除原因提交證據予以證明，應當承擔不利法律后果。鑒此，根據《勞動合同法》第八十七條的規定，林氏兄弟公司應向聶美蘭支付違法解除勞動合同賠償金，經核算，一審法院認定的數額正確，本院予以確認。

綜上所述，林氏兄弟公司的部分上訴請求成立，本院予以支持，部分上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實、適用法律確有錯誤，本院依法予以糾正。依據《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第三十條第一款、第四十七條、第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第一項、第二項、第四項；

二、撤銷北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第三項、第五項；

三、駁回聶美蘭的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審案件受理費十元，由北京林氏兄弟文化有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　張建清

審 判 員　朱　華

審 判 員　吳博文

二〇一八年九月二十六日

法官助理　張江南

書 記 員　王婧琦

信息來源：本文來源于“勞動法專業律師、法務之家”，由人事工作者編輯整理。

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