作者：陳禹橦（北京市人民檢察院經濟犯罪檢察部副主任、全國十佳公訴人）

來源：《檢察日報》2025年7月12日第3版

“對賭收購”過程中，因標的公司業績造假引發的商事糾紛、刑事犯罪多發，業績造假屬于商事糾紛還是應當納入刑事打擊范圍成為該類案件罪與非罪界定的難點——

“對賭收購”中業績造假是否構成犯罪

　　隨著市場中資產收并購盛行，“對賭收購”成為常見的收購類型之一。在“對賭收購”中經常會使用“對賭協議”條款。“對賭協議”，又稱“估值調整協議”，是在普通投資合同基礎上特別約定和設置對賭條款的投資合同，系指投資者向目標公司進行投資并成為股東、取得股權，同時對目標公司未來經營業績和公司上市等事項作出約定，在約定目標未能達到或實現時，由目標公司或其股東按約定比例或數額，對投資者進行股權補償、現金補償或按約定條件回購股權。

　　近年來，資本市場“對賭收購”中因業績造假引發的刑事犯罪越來越多，屬于新型、復雜的商事合同詐騙案件，面臨著屬于商事糾紛還是刑事犯罪的爭議。涉企業合同詐騙犯罪案件中，合同詐騙與違約行為的界限區分，一直是實務難點。本文以一起典型的“對賭收購”型合同詐騙案的審查辦理為例，提出認定此類收購型合同詐騙犯罪的辦案思路。

2016年下半年，北京久某軟件股份有限公司（下稱“久某軟件公司”）經第三方介紹，欲收購上海移某網絡有限公司（下稱“上海移某公司”）以獲得該公司客戶業務數據資源。2017年1月20日，久某軟件公司、北京久某科技投資有限公司（久某軟件公司的控股股東，下稱“久某科投公司”）與轉讓方上海移某公司的股東移某網絡（香港）有限公司（下稱“移某網絡公司”）三方簽訂《收購總協議書》，約定收購總作價14.5億元，其中14.4億元用于現金收購上海移某公司全部股權。上海移某公司作出業績承諾：2016年稅后凈利潤不得低于8000萬元，2017年稅后凈利潤不得低于1.04億元，2018年稅后凈利潤不得低于1.35億元。如果上海移某公司無法完成業績，要依照約定進行賠償。

　　在簽訂、履行《收購總協議書》的過程中，移某網絡公司實際控制人宦某（在逃）等人伙同上海移某公司副總經理葉某、上海某投資咨詢有限公司負責人楊某等人，在不具備合同履行能力的情況下，通過虛增上海移某公司業績、偽造客戶公司印章并使用等違法犯罪手段，騙取久某軟件公司、久某科投公司收購價款人民幣14.4億元，其中11.952億元既遂，2.448億元未遂。主要犯罪過程分為兩個階段：

　　一是2014年至2016年對賭業績評價期內，移某網絡公司及宦某、葉某等人隱瞞上海移某公司長期使用賬外支付成本，由公司承擔經營性虧損，利用上海移某公司控制的公司來回倒賬虛構交易等重要事實，并偽造客戶印章報備通道等，欺騙被害公司聘請的第三方評估公司，使得上述公司在簽訂收購合同時陷入錯誤認識，被騙交易價款9.504億元。

　　二是在2016年至2018年對賭業績承諾期內，移某網絡公司及宦某、葉某等人在履行《收購總協議書》過程中，繼續采用前述虛增上海移某公司凈利潤和業績規模，使用偽造的客戶公司印章向運營商報備通道，制作虛假征詢函欺騙第三方評估機構等經營手段，騙取被害公司交易價款2.448億元，剩余2.448億元價款未支付時案發。

　　案發后，宦某、葉某等人指使上海移某公司員工銷毀、刪除部分BOSS短信管理系統數據、大量紙質業務合同、業務數據，隱匿、銷毀大量偽造的客戶公司印章。宦某等4名高管逃匿出境。

“對賭收購”過程中，因標的公司業績造假引發的商事糾紛、刑事犯罪多發，業績造假屬于商事糾紛還是應當納入刑事打擊范圍成為該類案件罪與非罪界定的難點。同時，“對賭收購”交易模式專業、復雜，在辦理過程中應結合收購領域特點、被收購方的經營模式，構建“對賭收購”型合同詐騙案證據體系，圍繞詐騙手段及非法占有目的等犯罪構成的關鍵證據引導公安機關偵查取證，補充完善證據體系。

　（一）圍繞“對賭收購”刑事案件中“商事造假手段”特征，準確認定虛構事實、隱瞞真相

“對賭收購”型合同詐騙犯罪案件辦理過程中，要厘清收購交易架構，圍繞犯罪構成要件調取關鍵證據。應將“對賭協議”評價期和對賭業績承諾期的行為總體看待，不能割裂評價；對于本案標的公司這類高增長值、輕資產型的企業，既要考察虛構利潤額、交易規模數據對收購決策的影響，也應當綜合評價其他違法犯罪手段的作用；積極引導偵查機關調整思路，準確界定審計事項和范圍，靈活確定審計思路和方法，為法律適用奠定事實和證據基礎。

　　本案涉及的《收購總協議書》便采取了“對賭協議”的方式，對賭標的是標的公司未來的經營業績。

　　檢察機關在審查起訴期間，緊緊圍繞本案中商事造假手段特征，通過自行補偵、引導偵查，全面查實標的公司在收購前、收購過程中的“虛構事實、隱瞞真相”行為內容。

1.上海移某公司在收購協議簽訂、履行過程中持續虛增利潤、虛增交易規模的行為，營造了上海移某公司經營業績良好假象，系使收購方陷入錯誤認識的根本性欺詐手段。

　　一是虛增利潤使收購方對標的公司盈利能力陷入錯誤認識。“對賭收購”協議成立的基礎在于對標的公司總體價值的認識，對賭業績評價期的業績造假行為是導致收購方陷入錯誤認識，作出收購決定的關鍵，協議履行期的按期付款也是與收購的總體預期、收購總價款直接相關。因此，檢察機關引導偵查機關補充調取收購協議簽訂前即對賭業績評價期內標的公司業績造假的證據，在此基礎上補充對對賭業績評價期虛增利潤的委托鑒定事項。

　　二是虛增交易規模使收購方對標的公司交易規模陷入錯誤認識。移送審查起訴之時，本案在審計虛增利潤時采用的是“將移某公司與核心控制公司經營利潤合并計算”的鑒定方法，忽略了“資金倒賬”對上海移某公司交易規模的影響，導致久某軟件公司、久某科投公司通過上海移某公司財務報表看到的是虛增的收入、成本，因此，在審查起訴期間，檢察機關要求偵查機關增加委托“對虛假交易資金過賬行為進行鑒定”的要求。因本案實際控制人宦某等人潛逃前大量銷毀了紙質合同和業務系統數據，經與審計人員溝通，將該部分內容采用單獨列示部分金額較大的虛假交易資金過賬行為的方法予以展示，證明效果良好。

2.本案中存在大量其他違法犯罪手段，也能間接印證合同詐騙事實。除虛增業績外，本案中還存在著偽造客戶印章，制作虛假企業征詢函，制作虛假業務合同等違法犯罪手段。如在對賭業績承諾期，上海移某公司組織員工通過加蓋虛假客戶公司公章、偽造企業征詢函，并到客戶公司地點以客戶公司名義回復的方式應對收購方委托的第三方評估公司審計，避免被害公司對其虛增業績等實際經營情況的審查。上述違法犯罪手段，都是為了營造虛假的市場競爭優勢和業務規模，雖不構成“對賭收購”的根本性詐騙手段，也對合同詐騙的“虛構事實、隱瞞真相”起到輔助的印證作用。

　　（二）圍繞合同詐騙罪“非法占有目的”的認定思路，準確區分商事糾紛與刑事犯罪

　　劃定詐騙犯罪與商事糾紛界限時，既要保持刑法的謙抑性，避免刑事不當介入商事糾紛，也要在遵循罪刑法定原則的前提下，對合同詐騙罪的構成要件進行實質、合理解釋，做到刑事制裁既不越位也不缺位。本案中，應從簽訂、履行協議的全過程綜合審查，判斷涉案公司業績造假是為了獲得商事交易機會，還是根本不具有履行合同的能力和意愿，在符合非法占有目的的情況下，應納入刑事制裁的范圍。

　　檢察機關認為，既應當遵循刑法的謙抑性原則，不能用刑事手段介入經濟糾紛，也應當遵循刑事重實質判斷的基本原理，不能一遇到經濟糾紛，尤其是較為復雜的新型商事糾紛，就認為不構成刑事犯罪，而應當根據“對賭收購”領域特點、被收購方經營模式的特征，綜合分析本案標的公司在整個簽訂、履行收購協議過程中的商事造假、違法犯罪經營等欺詐手段。

　　結合本案，從欺騙內容來說，上海移某公司長期、大范圍地采取了違法經營、虛增業績、虛增業務規模等方式，證明其一開始就完全不具備履行合同的誠意；上述造假行為對于收購方產生錯誤認識及在此基礎上作出財產處分決定，產生了根本性影響；事后，上海移某公司也沒有彌補被害方損失的行為，而是大量銷毀業務資料證據、逃匿出境，符合刑法第224條第（四）項收款后逃匿的行為特征，由此認定行為人具有非法占有目的，在“對賭收購”中的業績造假行為系虛構事實、隱瞞真相，構成合同詐騙罪。

　　（三）結合案件特點，準確認定合同詐騙犯罪數額

　　本案犯罪數額認定主要存在兩個問題：第一，既遂的犯罪數額是按照被害公司已支付的11.952億元認定，還是按照“對賭協議”履行期被害公司支付的2.448億元認定。第二，案發期間被害公司與標的公司之間的資金往來以及案發后被害公司自行挽回的損失金額，是否應當在已認定犯罪數額中扣減。

第一個問題爭議點在于犯罪區間的認定。本案由區檢察院報送市檢一分院審查起訴時，區檢察院認定犯罪數額2.448億既遂，2.448億未遂，未將被害公司簽訂“對賭協議”時支付的9.504億元納入犯罪數額。市檢一分院將收購款總額14.4億元認定為犯罪數額，其中既遂11.952億元，未遂2.448億元。主要理由是，本案是收購過程中發生的合同詐騙事實，需要整體性考慮“對賭收購”架構對合同“根本性欺詐”犯罪事實認定的影響，從收購方作出收購決定、確定收購總價格到按步驟支付價款，認定犯罪數額時，也應當按照確定的總交易價款，包括對賭業績評價期和承諾期被害公司支付的交易價款，計算詐騙犯罪數額。法院判決支持了總額認定的犯罪數額認定思路。

第二個問題爭議點在于雙方之間的資金拆借與案發后被害公司自行挽回損失，是否影響詐騙犯罪數額認定。本案中，“對賭協議”履行期間，被害公司曾向上海移某公司拆借資金1.3億元，簽訂了相應借款協議和約定借款利息，案發時，上海移某公司實際控制人突然逃匿，被害公司未將該款歸還上海移某公司；案發后，被害公司通過及時變更子公司上海移某公司法定代表人、更換銀行U盾等方式讓銀行“止付”，防止上海移某公司在多家銀行的未到期理財產品、存款等錢款被轉移，自行挽回損失合計2.06億元。上述3.36億元是否應當在既遂犯罪數額中扣減，存在爭議。

　　有觀點認為，上述金額應當予以扣減，主要依據是1991年最高法研究室《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》，“在具體認定具體犯罪數額時，把案發前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數額計算”。但承辦檢察官審查后認為，該文件針對的情形，應當是行為人事后將部分“詐騙所得”退還給被害人，按照存疑時有利于被告人原則，無法認定行為人對該退還錢款的非法占有目的，因此，將該部分數額予以扣減，而不能認為該文件突破了詐騙犯罪既遂和非法占有目的認定的基本法理。本案的3.36億元均不影響非法占有目的認定，均不應在犯罪數額中扣減。

第一，關于1.3億元借款。“對賭協議”型收購過程中，標的公司已成為被害公司的（全資）子公司，其間母子公司之間常見有資金拆借活動，但與本案合同詐騙犯罪事實無關，不影響本案非法占有目的的認定，不應予以扣減。第二，關于2.06億元自行挽回損失。這屬于被害公司案發后的“自力救濟”，并不影響本案非法占有目的的認定，不應予以扣減。當然，法院在繼續追繳贓款退賠被害公司損失時，可以將上述錢款予以扣減。

　　因此，認定“對賭收購”型合同詐騙犯罪數額時，要充分考慮收購方按步驟支付收購款的合同特點，應包括對賭業績評價期和承諾期被害公司支付的全部交易價款。收購方和被收購方的資金拆借行為，以及案發后立案前被害方自行挽回的損失，如果與本案合同詐騙犯罪事實無關，或者屬于犯罪嫌疑人“來不及轉移”、被害公司“自力救濟”的，不影響非法占有目的認定時，不應予以扣減。