摘要：刑法不完備條款多屬于行政犯，也稱為構(gòu)成條件之空白條款，其實并非空白，只是不完備而已，其完備的內(nèi)容是行政法與刑法結(jié)合起來才構(gòu)成完備的犯罪構(gòu)成條件。走私罪便是如此。

關(guān)鍵詞：走私罪走私犯罪罪名行政犯

前言

刑法不完備條款是指刑法分則對于某些犯罪的構(gòu)成并不規(guī)定完整全部的構(gòu)成條件，其只是規(guī)定了部分構(gòu)成條件，而其他部分構(gòu)成條件則由行政法律規(guī)定，也就是說由行政法律來補充刑法構(gòu)成條件。此部分的犯罪也稱為行政犯，相關(guān)的刑法分則條文則稱為“空白條文”（其實并不空白）。

研究刑法之不完備條款具有十分重要的意義。對于刑事犯罪的認定、刑事責任的追究，甚至刑罰的設(shè)定等，除了刑法條文的規(guī)定外，還需要其他法律來予以補充。本文所要探討的是關(guān)于刑法第三章第二節(jié)“走私罪”中涉及走私罪的構(gòu)成條件的規(guī)定。

由于，犯罪行為必須以構(gòu)成走私行為為前提。走私行為是走私犯罪的前提，也是其構(gòu)成條件，但是至于什么是走私行為，刑法分則并沒有規(guī)定，而是由《海關(guān)法》來規(guī)定。因此，本文在闡述、分析走私罪相關(guān)罪名的構(gòu)成時，只就分則條文內(nèi)容來闡述，因為刑法規(guī)定之不完備，所以只針對不完備涉及的內(nèi)容，至于條文中的“走私”“逃避海關(guān)監(jiān)管”明顯屬于行政法范疇，則不在本文論述之列。

一、關(guān)于刑法第一百五十一條第一款“走私武器、彈藥罪”、“走私核材料罪”、“走私假幣罪”

該款全部條款為：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的三個罪名的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對象分別是武器、彈藥，核材料，假幣。

走私武器、彈藥罪中的武器、彈藥，武器、彈藥的種類，參照《中華人民共和國進出口稅則》及《中華人民共和國禁止進出境物品表》的有關(guān)規(guī)定確定，具體的名稱依據(jù)《軍品出口管理清單》來確定。

核材料系指源材料和特種可裂變材料，其中源材料系指天然鈾、貧化鈾和釷，呈金屬、合金、化合物或濃縮物形態(tài)的上述各種材料，特種可裂變材料系指钚－239、鈾－233、含同位素鈾－235或鈾－233或兼含鈾－233和鈾－235其同位素總豐度與鈾－238的豐度比大于自然界中鈾－235與鈾－238的豐度比的鈾,以及含有上述物質(zhì)的任何材料，包括核燃料組件。

假幣，是指偽造的貨幣，其中“貨幣”，包括正在流通的人民幣和境外貨幣。偽造的境外貨幣數(shù)額，折合成人民幣計算。

（二）犯罪數(shù)額標準及三個量刑層級

這三個罪中達到一般情節(jié)標準的，即符合該犯罪數(shù)額標準的條件。一般情節(jié)是達到刑事責任的起點，也稱為犯罪數(shù)額標準。量刑的三個層級是一般情節(jié)、情節(jié)嚴重的、情節(jié)特別嚴重的，分此層級而給予不同的處罰。

二、關(guān)于刑法第一百五十一條第二款“走私文物罪”、“走私貴重金屬罪”、“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”

該款全部條款為：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的三個罪名的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對象是國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。具體來說包括：

國家禁止出口的文物。國家禁止出口的文物是走私文物罪是犯罪對象，也是走私文物罪的構(gòu)成條件之一。如果經(jīng)鑒定，走私出口的文物不是國家禁止出口的，而是國家限制出口的，則不能成立該罪。根據(jù)《文物保護法》第三條，珍貴文物分為一級文物、二級文物、三級文物，第七十七條，國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境；依照本法規(guī)定出境展覽，或者因特殊需要經(jīng)國務(wù)院批準出境的除外。國家禁止出境的文物的具體范圍，由國務(wù)院文物行政部門規(guī)定并公布。

國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬。根據(jù)刑法條文，國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬是走私貴重金屬罪的犯罪對象。目前我國禁止出口的貴重金屬中只有鉑（包括：稅號71101100“未鍛造或粉末狀鉑”，以加工貿(mào)易方式出口除外；稅號71101910 “板、片狀鉑”），其他貴重金屬（如黃金、白銀）不屬于國家禁止出口貨物，因而走私黃金、白銀等其他貴重金屬，不能成立該罪。

國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。我國對珍貴動物及其制品的進出口，分禁止進出口、限制進出口兩種管理方式，屬于國家禁止進出口的珍貴動物及其制品才是走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象，而走私限制進出口的珍貴動物及其制品的，不能構(gòu)成此罪。

（二）犯罪數(shù)額標準及三個量刑層級

這三個罪中達到情節(jié)較輕標準的，即符合該犯罪數(shù)額標準的條件。情節(jié)較輕是達到刑事責任的起點，也稱為犯罪數(shù)額標準。量刑的三個層級是情節(jié)較輕的、情節(jié)嚴重的、情節(jié)特別嚴重的，分此層級而給予不同的處罰。

三、關(guān)于刑法第一百五十一條第三款“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”

該款全部條款為：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對象是國家禁止進出口的貨物、物品

具體來說包括：

國家禁止進出口的珍稀植物及其制品。我國對珍稀植物也分為禁止進出口、限制進出口管理，其中屬于禁止進出口的，落入該罪的犯罪對象。

除了國家禁止進出口的珍稀植物及其制品之外的其他國家禁止進出口貨物、物品。包括刑法其他以“國家禁止進出口貨物、物品”為犯罪對象的條款以外的其他“國家禁止進出口貨物、物品”，如列入禁止進口舊機電產(chǎn)品目錄的舊機電產(chǎn)品、列入禁止進口目錄的全氟辛基磺酸及其鹽類和全氟辛基磺酰氟（PFOS類）等。禁止出口的文物也是國家禁止出口貨物、物品，因為屬于走私文物罪的對象，所以排除歸入走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。不是國家禁止進出口貨物、物品的，如走私國家限制進出口貨物、物品，不能成為該犯罪之對象，不能成立該罪。

（二）犯罪數(shù)額標準及兩個量刑層級

達到一般情節(jié)標準的，即符合該犯罪數(shù)額標準的條件，也是達到刑事責任的起點。量刑的兩個層級一般情節(jié)、嚴重情節(jié)，分此層級而給予不同的處罰。

四、關(guān)于刑法第一百五十二條第一款“走私淫穢物品罪”

該款全部條款為：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的走私淫穢物品罪的構(gòu)成條件是：

（一）以牟利或者傳播為目的

這是走私淫穢物品罪的構(gòu)成條件-主觀要件，即走私淫穢物品，必須以牟利或者傳播為目的，非以此為目的的（如自己觀看，家庭內(nèi)部觀看，既不牟利、也不傳播的），不能構(gòu)成此罪。

（二）犯罪對象是淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品

淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

（三）犯罪數(shù)額標準及三個量刑層級

達到情節(jié)較輕標準的，即符合該犯罪數(shù)額標準的條件，也是達到刑事責任的起點。此罪量刑分為情節(jié)較輕的、一般情節(jié)的、情節(jié)嚴重的三個情節(jié)，分此層級而給予不同的處罰。

五、關(guān)于刑法第一百五十二條第一款“走私廢物罪”

該款全部條款為：“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運輸進境，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”在這里，該條款所規(guī)定的走私廢物罪的構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對象是固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物

根據(jù)《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》，固體廢物，是指在生產(chǎn)、生活和其他活動中產(chǎn)生的喪失原有利用價值或者雖未喪失利用價值但被拋棄或者放棄的固態(tài)、半固態(tài)和置于容器中的氣態(tài)的物品、物質(zhì)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定納入固體廢物管理的物品、物質(zhì)。經(jīng)無害化加工處理，并且符合強制性國家產(chǎn)品質(zhì)量標準，不會危害公眾健康和生態(tài)安全，或者根據(jù)固體廢物鑒別標準和鑒別程序認定為不屬于固體廢物的除外。液態(tài)廢物的污染防治，適用該法。我國從2021年1月1日起，禁止以任何方式進口固體廢物，禁止我國境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置。

（二）犯罪數(shù)額標準及兩個量刑層級

達到情節(jié)嚴重標準的，即符合該犯罪數(shù)額標準的條件，也是達到刑事責任的起點。此罪量刑分為兩個層級，情節(jié)嚴重的、情節(jié)特別嚴重的，依此給予不同的處罰。

六、關(guān)于刑法第一百五十三條“走私普通貨物、物品罪”

刑法第一百五十三條全部條文如下：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

（一）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

（二）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

（三）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。”

走私普通貨物、物品罪是最常見的走私罪罪名，也稱為涉稅走私罪，如條文所示，其構(gòu)成條件是：

（一）犯罪對象是普通貨物、物品

普通貨物、物品，即刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品，也是涉及進出口稅的貨物、物品。根據(jù)《關(guān)稅法》，中華人民共和國準許進出口的貨物、進境物品，由海關(guān)依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定征收關(guān)稅。進口環(huán)節(jié)海關(guān)代征稅的征收管理，適用關(guān)稅征收管理的規(guī)定。所有涉稅的走私犯罪，均應(yīng)當歸入走私普通貨物、物品罪。同一走私貨物物品，如不是涉稅貨物，就是非涉稅貨物，不可能存在法條競合。絕無可能存在“未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”（最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第二十一條第一款）。

（二）犯罪數(shù)額標準及三個量刑層級

此罪分為三個量刑層級：偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的。偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私，為該罪犯罪標準，達到該標準的，即符合該罪的構(gòu)成條件，也是達到刑事責任的起點。

七、結(jié)束語

如果我們不對刑法的不完備條款進行研究，就會以為這已是完備條款，足以認定犯罪，直接套用就萬事大吉。撰寫本文的目的在于澄清關(guān)于走私犯罪構(gòu)成中的各個誤區(qū)。目前絕大部分走私犯罪的刑事判決、裁定均直接套用刑法的上述條文，忽視了走私行為是走私犯罪成立之基本前提和條件，因而形成了許多行為，其實連走私行為都不構(gòu)成，卻被“走私犯罪”了。甚至還有些行為，連違法（違反《海關(guān)法》及其他法律、行政法規(guī)）都不構(gòu)成，卻依照刑法定了走私罪。刑法之正當理念是我們必須要長期堅守的信條，如果任由這種以不完備條款來認定犯罪的現(xiàn)象存在，那么必然會造成大量的冤假錯案。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所 海關(guān)財稅團隊負責人 孫國東律師