作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

根據央行《個人外匯管理辦法》第30條，境內個人從事外匯買賣等交易，應當通過依法取得相應業務資格的境內金融機構辦理。

另，國務院《外匯管理條例》第53條，非金融機構經營結匯、售匯業務，應當由國務院外匯管理部門批準，具體管理辦法由國務院外匯管理部門另行制定。

這里的“依法取得相應業務資格的境內金融機構”“由國務院外匯管理部門批準的非金融機構”，即持牌換匯機構，目前包括國內五大銀行、個人本外幣兌換特許機構、外幣兌換代理點、外幣兌換機等。

在外匯類刑事司法的語境下，“持牌換匯機構”，即“國家規定的外匯交易場所”。

換言之，我國企業或個人的結匯和購匯業務只能在上述持牌機構辦理，否則構成“非法買賣外匯”，情節嚴重的，以非法經營罪論處。

那么，是不是只要通過持牌機構換匯，就不存在法律風險，也不可能構成非法經營罪了？

02

先來看一個實務案例（2017浙04刑終46號），

被告人朱某新系Y進出口公司法定代表人，其兄朱某培在外國經商，后二人合謀開展私下換匯業務。根據朱某培的指使，朱某新通過Y公司的離岸賬戶將美元、盧布等外匯轉至其他境外賬戶，再利用個人境內賬戶接收人民幣。在這個過程中，朱某新還與某個人本外幣兌換特許機構M公司合作進行購匯、結匯。

案發期間，朱某新累計換匯人民幣6億余元、美金325萬元。

對此，朱某新辯稱通過Y公司的轉款系借款或經他人指使的性質不明的轉款，不宜認定為非法換匯數額；通過M公司換匯數額系合法購匯、結匯，也不屬于非法換匯。

經查，法院認為朱某新的辯解不成立：

本案雖沒有境外人員朱某培的交代和境外賬戶的流水記錄，但根據Y公司員工的證言及境內賬戶的流水明細，可以印證Y公司的轉款系非法外匯交易。即使M公司具有個人本外幣兌換資格，但M公司與朱某新以轉賬方式進行大額美金兌換，不符合國家關于個人本外幣兌換特許業務的規定，屬于非法買賣外匯。

因此，朱某新的行為屬于違反國家外匯管理制度，在規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂金融市場秩序，構成非法經營罪。

03

這個案例至少給出了兩個啟示：

一，持牌不代表一定合法，在經濟犯罪案件中，穿透式審查原則貫穿始終。

穿透式審查，也稱實質性審查，指透過表面的涉案事實去查清當事人行為背后的動機和意圖。

理論上，持牌換匯機構依法可為個人辦理兌入（售匯）、兌出（購匯）、兌回（售匯或購匯后回退）等業務，但這項特許資格也需要予以嚴格監管，以避免出現“超范圍經營”的情況。

本案中，朱某新雖然通過持牌機構進行換匯，沒有繞開國家規定的交易場所，形式上合規，但其換匯方式是大額轉賬，而非現場實名交易，也未履行身份核驗和備案手續，實質上仍系逃避外匯監管，可以認定為非法買賣外匯。

實際上，對于持牌換匯機構違反規定辦理結匯、售匯業務的情形，《外匯管理條例》第47~49條也給出相應的處罰措施。

二，非法買賣外匯案件中，實務辦案允許一定程度的推定。

在外匯類案件中，境內賬戶之間的資金往來，有可能是交易、借款或周轉，也有可能是外匯“對敲”，如何準確定性？

辦案機關往往會申請調取境外賬戶流水、外匯結算憑證等境外證據予以印證，但刑事訴訟涉境外證據的取證，需要相對繁瑣的流程和手續，還不一定能調取成功。

所以，實務中如果無法調取境外證據，辦案機關也可以進一步收集證人證言、聊天記錄等證據，以判斷境內賬戶流水的性質。如果上述證據之間足以印證境內賬戶的某些流水與境外賬戶相對應，則可以推定為跨境對敲型非法買賣外匯，進而可能追究刑事責任。