（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

虛擬數(shù)字貨幣OTC交易涉及非法經(jīng)營案的有罪判決不是很多，很多案件在審查起訴階段被檢察院作不起訴處理 。很多案件入罪都有難度，關(guān)鍵是行為人出售虛擬貨幣的行為是否違反國家規(guī)定，是否達到嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的程度。虛擬數(shù)字貨幣OTC交易要入罪，需要審查其是否符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。刑事律師在很多案件都取得不起訴的辯護效果。

虛擬數(shù)字貨幣OTC交易的基本事實：行為人在火幣、OTC365、聚寶盆等虛擬數(shù)字貨幣交易平臺上注冊賬戶，在不同平臺之間互相“搬磚”，買賣數(shù)字虛擬貨幣，低買高賣賺取價差，銀行卡數(shù)次凍結(jié)，有獲利行為。交易對象為USDT虛擬數(shù)字貨幣（泰達幣）或其它種類虛擬數(shù)字貨幣。

以上是基本事實。一些偵查機關(guān)的偵查內(nèi)容還包括上游是否有犯罪，是否明知，支付結(jié)算金額是否達到20萬元以上、違法所得1萬元以上等等，但是這個偵查的方向已經(jīng)不是非法經(jīng)營罪了，而是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的偵查方向來搜集非法經(jīng)營罪的證據(jù)，是走錯了方向，明顯不能證明非法經(jīng)營罪。參見《刑事律師談對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案無罪辯護的幾個難點問題》

刑事律師對虛擬數(shù)字貨幣OTC交易非法經(jīng)營罪無罪辯護的要點如下：

一、買賣、出售、交易虛擬貨幣，并不違法。

早在2013年11月3日，央行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等五部委在《關(guān)于防范比特幣風險的通知》中就明確“比特幣應當是一種特定的虛擬商品”的合法地位。由此可見，數(shù)字虛擬貨幣跟普通常見的商品比如電腦、家具、手機等具有同樣的法律地位，可以作為交易對象。

公民個人之間交易、出售、買賣虛擬貨幣屬于正常的民事合同行為，并不違法。

2017年9月4日人民銀行等六部委出臺的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（下稱“94公告”）規(guī)定：“本公告發(fā)布之日起，各類代幣發(fā)行融資活動應當立即停止”（第2條），“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、虛擬貨幣相互之間的兌換業(yè)務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或虛擬貨幣，不得為代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務” （第3條）

從以上可知，“94公告”禁止的是兩類業(yè)務：一是禁止ICO（首次代幣發(fā)行），二是禁止交易所從事兌換及信息中介等業(yè)務。

“94公告”并未禁止公民個人之間虛擬貨幣的交易及流轉(zhuǎn)，而虛擬貨幣作為“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”，公民享有對其有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

二、行為人未從事虛擬數(shù)字貨幣代幣發(fā)行融資、外匯交易、非法從事資金支付結(jié)算等活動，不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

首先，行為人并未從事“94公告”禁止的兩類業(yè)務，即禁止ICO（首次代幣發(fā)行）和交易所從事兌換及信息中介等業(yè)務。

《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的。

對照以上《刑法》規(guī)定：

首先，虛擬數(shù)字貨幣并非屬于限制買賣的物品。

其次，資金支付結(jié)算是相關(guān)機構(gòu)或個人在收付款人之間作為中介提供的貨幣給付和資金清算服務，本質(zhì)上是一種中介經(jīng)營行為。但是一些人買賣虛擬貨幣是真實的交易，屬于倒買倒賣賺取差價的行為，明顯有別于支付結(jié)算活動。

最后，行為人從事的業(yè)務完全不涉及外匯，交易全部用人民幣定價支付。

三、行為人未取得營業(yè)執(zhí)照從事營業(yè)行為，并未達到嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的程度。

行為人從事的“搬磚”業(yè)務屬于虛擬貨幣的環(huán)節(jié)，并未參與從事虛擬數(shù)字貨幣代幣發(fā)行融資等為法律所禁止的活動。

行為人在未取得營業(yè)執(zhí)照的情況下，以個人身份，以買賣虛擬貨幣為業(yè)，經(jīng)常性、營利性地在不同虛擬貨幣交易平臺之間從事“搬磚”業(yè)務，該行為頂多算一個“投機倒把”。依照依法治國的根本方針，在市場經(jīng)濟制度下，“投機倒把”應視為一種合理的利益追求。若違反行政監(jiān)管規(guī)則，則應受行政處罰。

行為人雖未取得營業(yè)執(zhí)照從事虛擬貨幣買賣業(yè)務，但不具有從事虛擬數(shù)字貨幣代幣發(fā)行融資的社會危害性及刑事處罰的必要性。若根據(jù)《刑法》第225條第4項的兜條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”納入犯罪予以處罰，并不符合刑法的謙抑行，違反了罪刑法定的基本原則，屬于刑事法律極度擴張，擴大了刑事打擊面。

四、寫在最后

我們研究近期虛擬數(shù)字貨幣非法經(jīng)營罪的案例，發(fā)現(xiàn)不起訴的案件較多。這個說明，雖然近年來雖然虛擬數(shù)字貨幣的案件逐漸增多，但是刑事律師對虛擬數(shù)字貨幣非法經(jīng)營罪作無罪辯護的成功率也高。

比例不低的案件在被刑事拘留后成功申請取保候?qū)?，也有一部分在?zhí)行逮捕之后被取保候?qū)?，上述被取保候?qū)彽谋徊黄鹪V人，在移送檢察院后繼續(xù)被取保候?qū)彙?/p>

以上本文分享的是刑事律師在辦理數(shù)字貨幣非法經(jīng)營罪過程中的經(jīng)驗和研究成果。刑事律師接受當事人委托，以維護當事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。

提醒當事人，充分重視社會規(guī)則，遠離違法犯罪，遵紀守法，做模范公民。

以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。(END)