（本文作者張永華、王菊紅。張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專(zhuān)注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件。王菊紅系北京市盈科律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生）

虛擬數(shù)字貨幣非法集資的犯罪類(lèi)型主要是非法吸收公眾存款和集資詐騙。據(jù)刑事辯護(hù)律師研究，在虛擬數(shù)字貨幣犯罪類(lèi)型中，涉嫌集資詐騙的占大約10%。但集資詐騙是重罪，同樣的犯罪金額100萬(wàn)，非法吸收公眾存款可能判處3-4年；集資詐騙則可能被判處10年以上的刑罰。因此辯護(hù)律師作輕罪辯護(hù)對(duì)當(dāng)事人利益影響巨大。

本文通過(guò)案例，分析集資詐騙的入罪原因以及辯護(hù)律師對(duì)集資詐騙罪作輕罪辯護(hù)，最終定罪為非法吸收公眾存款的具體過(guò)程。

一、案例： 張某敬涉嫌虛擬數(shù)字貨幣集資詐騙案

深圳市福田區(qū)人民檢察院指控：2012年，陳某煌（另案處理）在深圳市成立深圳晶輝煌投資集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)晶輝煌公司），陳某煌任職公司法人代表、實(shí)際控制人。2016年4月，陳某煌與凌某和、賀某明（均另案處理）為非法牟利，經(jīng)共同組織策劃，通過(guò)晶輝煌下屬云端輝煌金融服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)云端輝煌公司）推出鑫幣交易平臺(tái)。

在明知該平臺(tái)系統(tǒng)無(wú)法持續(xù)運(yùn)作且無(wú)資金能力的情況下，陳某煌、凌某和與賀某明指使被告人姜某華、張某敬和肖某、許某列、周某、徐某明、龍某艷等人（均另案處理）以網(wǎng)絡(luò)宣傳、現(xiàn)場(chǎng)推薦會(huì)等方式，向社會(huì)公眾謊稱(chēng)該平臺(tái)以虛擬貨幣鑫幣為交易標(biāo)的，鑫幣具有巨大升值空間，有提現(xiàn)、購(gòu)物等功能，欺騙社會(huì)公眾充值購(gòu)買(mǎi)鑫幣。同時(shí)，為鼓動(dòng)投資人投資，云端輝煌公司還以購(gòu)買(mǎi)鑫幣可直接獲取高額提成、推薦下線購(gòu)買(mǎi)鑫幣可獲取相應(yīng)提成等方式鼓動(dòng)投資人宣傳拉攏下線人員加入鑫幣投資。

被告人姜某華于2016年4月進(jìn)入云端輝煌公司，與凌某和、賀某明、肖某等人一起參與鑫幣項(xiàng)目籌備活動(dòng)，并任職主要市場(chǎng)團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)工作；被告人張某敬于2016年4月進(jìn)入云端輝煌公司工作，任職市場(chǎng)團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人，負(fù)責(zé)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)接待工作。現(xiàn)查明，被告人姜某華、張某敬和陳某煌、凌某和、肖某、周某等人采取上述手段，共計(jì)詐騙鄺某某、陸某等多名投資人投資款共計(jì)人民幣3175600元。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人張某敬的行為已構(gòu)成集資詐騙罪。

法院認(rèn)為：從犯罪目的來(lái)看，被告人張某敬加入鑫幣項(xiàng)目是為了通過(guò)自己投資和介紹他人投資鑫幣項(xiàng)目從中獲取投資收益，亦無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人張某敬對(duì)涉案的款項(xiàng)實(shí)際支配控制，結(jié)合其本人亦投資的情況，證實(shí)被告人對(duì)投資款項(xiàng)具有非法占有目的的證據(jù)不足，故應(yīng)以非法吸收公眾存款罪對(duì)被告人定罪量刑。

本案判決：非法吸收公眾存款罪，有期徒刑1年6個(gè)月，罰金2萬(wàn)元。

二、律師分析

（一）為什么首犯是集資詐騙罪？

通過(guò)研究案例發(fā)現(xiàn)，虛擬數(shù)字貨幣涉嫌非法集資的案件集中在發(fā)行山寨幣和虛假“挖礦”業(yè)務(wù)模式。

在虛擬幣發(fā)行上，國(guó)家有相應(yīng)監(jiān)管規(guī)范嚴(yán)禁ICO即虛擬貨幣發(fā)行融資。但是在刑事法律上，這些規(guī)范等級(jí)不高，因此很難直接適用認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪。

從2013年至今，相關(guān)部門(mén)已出臺(tái)多個(gè)文件來(lái)對(duì)虛擬貨幣代幣發(fā)行融資、交易進(jìn)行規(guī)制，并對(duì)投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示。2013年12月5日，央行聯(lián)合其他部委發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》， 2017年9月4日，央行聯(lián)合其他部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》， 2018年8月24日，銀保監(jiān)會(huì)、央行等聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險(xiǎn)提示》，2021年5月18日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)、中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)、中國(guó)支付清算協(xié)會(huì)又出臺(tái)《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》。

刑事律師通過(guò)解讀以上法律文件，主要有兩點(diǎn)總結(jié)：第一，代幣發(fā)行融資不具有合法性。各類(lèi)代幣發(fā)行融資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止。第二，禁止金融機(jī)構(gòu)、支付機(jī)構(gòu)開(kāi)展與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，包括但不限于：提供兌換、承保、儲(chǔ)存、托管、抵押等服務(wù)，接受虛擬貨幣作為支付結(jié)算工具，提供虛擬貨幣登記、交易、清算、結(jié)算等業(yè)務(wù)。

虛擬數(shù)字貨幣非法集資案重要的入罪原因還不是以上所述代幣發(fā)行融資。從目前的案例看，無(wú)論是非法吸收公眾存款還是集資詐騙案，主要的入罪邏輯是涉案的區(qū)塊鏈項(xiàng)目、發(fā)行的虛擬貨幣、通證等是以毫無(wú)價(jià)值或價(jià)值很小的空氣幣、山寨幣居多。一些交易所在吸收到資金之后，真正用于投資賺取回報(bào)的很少，大多用于維持虛擬貨幣項(xiàng)目運(yùn)行和以新還舊。資金鏈一旦斷裂，行為人大多選擇卷錢(qián)跑路。這類(lèi)融資行為不僅會(huì)對(duì)我國(guó)的金融管理秩序產(chǎn)生影響，還會(huì)損害到廣大投資者的利益，理應(yīng)作入罪處理。

除此以外，另外一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)較大的業(yè)務(wù)模式是虛假“挖礦”。虛擬數(shù)字貨幣中的“挖礦”實(shí)際上是一種類(lèi)比，與黃金的挖掘方式相類(lèi)比。類(lèi)比黃金的開(kāi)采費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且黃金資源有限。虛擬幣的挖取也是費(fèi)時(shí)費(fèi)力（包括用電）。根據(jù)區(qū)塊鏈的原理，“挖礦”就是在共享大賬本上增加一個(gè)賬本，通過(guò)復(fù)雜的運(yùn)算獲得記賬權(quán)，由第一個(gè)完成計(jì)算的在區(qū)塊鏈上增加一個(gè)新塊，新區(qū)塊中含有新幣獎(jiǎng)勵(lì)，由此獲得一定比例的虛擬數(shù)字貨幣。

在項(xiàng)目真實(shí)的前提下，“挖礦”模式存在非法集資的風(fēng)險(xiǎn)有，行為人通過(guò)推廣銷(xiāo)售或租賃礦機(jī)，宣稱(chēng)礦機(jī)具有強(qiáng)大的算力，稱(chēng)可以每月獲得一定的加密數(shù)字貨幣收益回報(bào)。這種回報(bào)的承諾，其實(shí)就是非法集資的“利誘性”，在符合其他條件的前提下，構(gòu)成非法吸收公眾存款。有的案件中“礦機(jī)”本身是假，更是有詐騙因素，構(gòu)成集資詐騙罪。

回到本案。本案實(shí)際涉及到以上所述空氣幣和虛假挖礦兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)因素，兩個(gè)因素疊加，坐實(shí)了集資詐騙。

陳某煌與凌某和、賀某明最初推出鑫幣交易平臺(tái)，但是其系統(tǒng)無(wú)法持續(xù)運(yùn)作且無(wú)資金能力。據(jù)凌某和供述，該交易平臺(tái)所有的收入都是來(lái)自投資者投資鑫幣項(xiàng)目的資金。前期推廣時(shí)對(duì)投資者承諾的鑫幣會(huì)上交易大盤(pán)、用來(lái)購(gòu)買(mǎi)東西、搭建電子商城等都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致后期市場(chǎng)團(tuán)隊(duì)加入的人越來(lái)越少，資金鏈斷裂。

雖然該公司最初找人開(kāi)發(fā)了一個(gè)系統(tǒng)，但是最后被騙了，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬幣生產(chǎn)系統(tǒng)也沒(méi)有開(kāi)發(fā)出來(lái)，所以公司一直對(duì)外銷(xiāo)售礦機(jī)挖礦產(chǎn)生虛擬幣是不存在的，只是賣(mài)一個(gè)概念。

（二）刑事律師對(duì)集資詐騙罪作輕罪辯護(hù)的關(guān)鍵要點(diǎn)

在確定整個(gè)公司或者主犯集資詐騙罪的情況下，律師對(duì)其他行為人做非法吸收公眾存款罪的輕罪辯護(hù)仍然有可能。其原因就是如本案判決所述：“非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。”

結(jié)果就是，對(duì)無(wú)非法占有目的的行為人以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

本案對(duì)張某敬不具有非法占有目的的辯護(hù)相對(duì)比較簡(jiǎn)單，從判決結(jié)果來(lái)看，張某敬被判非法吸收公眾存款罪，律師取得了成功的輕罪辯護(hù)。

考察張某敬，2016年5月到公司工作，到6月初即離開(kāi)，前后在公司的時(shí)間只有半個(gè)月。基本事實(shí)有：（1）張某敬與云端輝煌公司及相關(guān)人員賬戶(hù)之間不存在任何資金往來(lái)，其從未收取云端輝煌公司及公司相關(guān)人員的任何費(fèi)用和好處，亦未收取任何投資者款項(xiàng)。（2）對(duì)公司的具體業(yè)務(wù)情況不知情。

基于以上兩點(diǎn)可以看出，第一，張某敬本身并未非法占有資金；第二，對(duì)主犯的非法占有犯罪事實(shí)不知情，無(wú)犯罪故意。

法院綜合全案證據(jù)，認(rèn)為多個(gè)證據(jù)能相互印證，足以認(rèn)定被告人張某敬參與本案并在其中起到積極作用，指控的基本事實(shí)成立，因此做了有罪判決。

非法吸收公眾存款和集資詐騙案的核心辯護(hù)要點(diǎn)就是如上所述“非法占有的目的”。根據(jù)法律規(guī)定，一般有以下情節(jié)的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：全部或者大部分集資款沒(méi)有用于正常經(jīng)營(yíng)的（包括將集資款用于非法活動(dòng)的，以及肆意揮霍集資款的）；故意逃避返還集資款的（包括抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金或資產(chǎn)的，以及做假賬、搞假倒閉、假破產(chǎn)的）；攜帶集資款逃匿的；拒不交代資金去向的。

對(duì)于有的虛擬數(shù)字貨幣非法集資案件中，主要犯罪事實(shí)為：主要以高回報(bào)、定期分紅、穩(wěn)定收益等為誘餌來(lái)面向社會(huì)公眾宣傳，進(jìn)而吸引投資，對(duì)這類(lèi)案件，刑事律師則可以作非法吸收公眾存款罪的輕罪辯護(hù)。

三、寫(xiě)在最后

虛擬貨幣、區(qū)塊鏈等新名詞新事物的出現(xiàn)，一定程度上更新了社會(huì)大眾的知識(shí)結(jié)構(gòu)、消費(fèi)方式，推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域新產(chǎn)業(yè)新模式的出現(xiàn)。但隨之而來(lái)的，也有不法分子犯罪模式的更新以及各種新增犯罪對(duì)傳統(tǒng)法律提出的挑戰(zhàn)。面對(duì)新事物新領(lǐng)域，法律的介入要適當(dāng)，尤其刑法作為司法的最后一道防線，應(yīng)充分體現(xiàn)其謙抑性，既要做到保護(hù)好公民和國(guó)家的利益不受侵犯，也要做到不阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不阻礙社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。

本文分享的是刑事律師在辦理虛擬數(shù)字貨幣案的經(jīng)驗(yàn)和研究成果。刑事辯護(hù)律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過(guò)案件公正審理，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)和社會(huì)公平正義。

以上個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。(END)

閱讀更多：

從一個(gè)不起訴案例分析虛擬數(shù)字貨幣非法經(jīng)營(yíng)案的無(wú)罪辯護(hù)

刑事律師談非法吸收公眾存款和集資詐騙案件如何作到不起訴

刑事律師談虛擬數(shù)字貨幣OTC非法經(jīng)營(yíng)案無(wú)罪辯護(hù)