（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

網絡傳銷的項目有炒外匯、期貨、消費返利、養老項目、境外投資、虛擬數字貨幣等。這類案件爆發后，最終可能有不同的定罪結果。有的是較重的罪名，比如詐騙罪和非法集資罪，也有的定罪較輕，比如組織、領導傳銷活動罪。

凡是跟詐騙相關的罪名都是重罪，像詐騙罪和非法集資罪，最高是無期；而如果定為組織、領導傳銷活動罪，則要輕得多。

（一）組織、領導傳銷活動罪的理解

組織、領導傳銷活動罪都具有騙取財物的要素，不具有騙取財物的要素則不構成該罪。這是因為《刑法》第二百二十四條之一規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

至于什么是騙取財物？司法解釋也有規定。網絡傳銷基本都有編造項目及盈利前景的特征，平臺的盈利來源實際就是參與人繳納的入會費、入門費、服務費、返點等，羊毛出在羊身上。

符合這些特征的是組織、領導傳銷活動罪。在組織、領導傳銷活動罪發現“騙”的因素很正常

沒有騙取錢財的傳銷可能構成：（1）非法經營罪；（2）其他相關犯罪，比如非法傳銷偽劣產品的，則構成非法銷售偽劣產品犯罪；或者（3）不構成犯罪，屬于行政違法。

（二）組織、領導傳銷活動罪的司法適用

從目前的司法判例來看，網絡傳銷案件還是以組織、領導傳銷活動罪為主。法院認定本罪名，是因案件事實符合前述《刑法》規定的組織、領導傳銷活動罪的主要特征。

比如深圳中院判的莊某輝案件，案件事實為：張某明（另案處理）等人借鑒云互助的多級虛擬資金盤模式，授意相關技術人員研發改進成為互助模式加級差模式合成的新型傳銷模式—“善心匯眾扶互生會員系統”。善心匯會員登錄平臺的主要功能是其中的共享互助系統，玩家必須要花費300元購買“善種子”激活賬號，才能成為系統的會員。為發展下線又同時制定靜態與動態提成收益運營模式，通過“跳級、分潤獎勵機制”，以吸引會員不斷發展下線。同時會員通過發展一定的下線和向系統購買相應數量的“善種子”后成為高級會員。高級會員向公司購買“善種子”、“善心幣”時可以享受5-8折優惠，然后再向五代以內下線銷售，從中獲利。

本案法院認為，莊某輝積極加入“善心匯”傳銷組織，通過宣傳發展下線，讓下線通過購買善種子、善心幣獲得加入資格，并按一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，情節嚴重，其行為已構成組織、領導傳銷活動罪。

其它可參考案件還包括：夏某波、周某官組織、領導傳銷活動案[（2018）鄂1024刑初54號]、林某杰、張某維組織、領導傳銷活動案[（2018）粵01刑終1302號]、黃某軍、陳某華組織、領導傳銷活動罪案[（2020）粵12刑終160號]等。

（三）與集資詐騙、詐騙類犯罪的區別

組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙、詐騙類犯罪的主要區別是，傳銷類犯罪不僅侵犯了他人財產所有權，而且主要侵犯客體是破壞了市場經濟秩序，是一種非法經營類的行為。詐騙類犯罪（包括集資詐騙）則不同，其主要侵犯客體是他人的財產所有權。

2020年遼寧省沈陽中院判的（2019）遼01刑終816號案，一審法院判組織、領導傳銷活動罪，有期徒刑2年6個月，檢察院不不同意這個定罪處罰，認為應定詐騙罪故提成抗訴。二審維持原判。二審法院認為：

詐騙罪侵犯的是公私財物所有權，主觀上以非法占有為目的，客觀上實施了虛構事實和隱瞞真相的欺詐行為。而組織、領導傳銷活動罪既侵犯了市場經濟秩序和社會管理秩序，又侵犯了公民的財產所有權，騙取財物也是該罪的本質特征，且傳銷活動的組織、領導者采取虛構、夸大經營項目及盈利前景等欺詐手段牟取非法利益，也是該罪行為的客觀表現。因此，實施了虛構事實等欺詐行為、具有騙取財物的非法目的，不是區分詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪的特征要件。

法院綜合全案證據，認為原審被告人李某東伙同劉某等人，在張某1的指揮控制下，以提供“創造豐盛”培訓課程等名義開展所謂經營活動，不僅騙取公民財物，而且嚴重擾亂經濟與社會秩序，對該行為性質評價為組織、領導傳銷活動，更加符合立法原意。故對抗訴意見及支持抗訴意見，不予采納。

（四）律師辯護的主要思路

也有案件公訴機關抗訴后撤回抗訴的。比如是鮮某霖、袁某義集資詐騙案[（2017）粵刑終901號]，公訴機關指控鄭某生、鮮某霖、袁某義等的行為構成集資詐騙罪，一審理法院認為罪名不當，法院不予支持。后檢察院提出抗訴，二審期間撤回。法院維持一審的組織、領導傳銷活動罪判決。

理論總是復雜的，如果律師僅僅從“非法占有的目的”（詐騙罪的成立要件）和“想象競合論”（同時成立兩個罪名的，擇一重罪處罰）的角度辯護，有時候難以取得較好的辯護效果。

網絡傳銷因其業務模式可能同時既符合組織、領導傳銷活動罪的特征，又具有詐騙類犯罪的特點，律師在辯護時從復雜的交易模式、盈利模式中尋找辯護思路至關重要。

總結起來可供借鑒的有兩點：

一是從“非法占有的目的”的直接性進行辯護。像有的案件并無真實的商品銷售，下設多個層級，不斷迫使或誘使會員成為新的外宣人員，誘騙更多的人交納入會費，該形式確實與傳銷極為相似，但實際上是直接占有會員的入門費，具有直接的非法占有的目的。這種案件容易成立詐騙犯罪。然而其他案件表現為，雖然有一定的層級性質的組織架構，但行為人的目的是通過管理該組織進行營利，通過經營行為獲取利潤。這種情況下就不應該認為是詐騙類犯罪。

二是從受害人的認識錯誤的角度進行辯護。所謂詐騙犯罪，其基本的架構應該是：行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為→他人產生錯誤認識→他人因錯誤認識而處分財物→行為人或第三人取得財物→造成他人財產損失。

如果行為人對于主要的經營模式說得很清楚，受害人（參與人）對經營模式很知情，就不存在上述的認識錯誤，也就是說，不存在“騙”了。

有這種案例，莊某聰、吳偉龍詐騙二審案[（2018）閩09刑終82號]中，法院認為：在案證據證實莊某聰等人要求會員所發商品鏈接的部分微店有進行真實的經營活動，新老會員主要是基于追逐高額回報而入會，會員升級或介紹新人入會等作出的交易決定系受利益誘惑，而不是因莊某聰等人虛構事實等詐騙行為陷入錯誤認識而自愿交付財物。

判決結果：從詐騙罪改判組織、領導傳銷活動罪，刑期減少5年。

（五）寫在最后

以上是刑事辯護律師對傳銷犯罪和詐騙犯罪的經驗總結和研究成果。當然，律師辯護應建立在案件事實的基礎上。這一點是根本性的、是出發點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據，必須以事實為依據，以法律為準繩。任何刑事辯護技術都不能越過這個基本點。

刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權益為己任，追求通過案件公正審理，實現依法治國和社會公平正義。（END）

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