（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

目錄

前言

一、 關(guān)注合格投資者審查程序

二、 審查需要達到怎樣嚴格的程度？是否隨意？

三、 與銀行、信托、保險資金的合作、嵌套設(shè)計及穿透核查的問題

四、 投資人數(shù)超過法定限制如何辯護？

五、 代持、私下拆分、轉(zhuǎn)讓基金的“社會性”

正文

前言

非法集資犯罪的“社會性”指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

私募基金募集時，要遵守的基本規(guī)則是既“認錢”又“認人”。“認錢”就是吸收投資；“認人”就是說，募集行為要針對合格投資者募集資金，募集對象是特定的，需要有風險識別能力和風險承受能力，并非是說任何人只要出錢即可成為投資人。對此，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》有明確的規(guī)定，就是需符合三點：（1）投資于單只私募基金的金額不低于100萬元；（2）單位投資人凈資產(chǎn)不低于1000萬元；（3）個人金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。

以下結(jié)合一些案例，分享刑事律師在作私募基金非法集資案件辯護時，一些關(guān)鍵的辯護點及注意事項。

一、 關(guān)注合格投資者審查程序

辯護律師要特別關(guān)注私募機構(gòu)在募集資金時，有無進行合格投資者審查。若認真細致地做了合格投資者審查，則可以排除非法集資的“社會性”。私募基金管理人在募集資金時，根據(jù)規(guī)定應要求投資人提供證據(jù)資料，證明其符合合格投資人的標準，從而符合既“認錢又認人”的基金規(guī)則，也確立了私募基金的“特定性”。

從法律規(guī)定中也可以看出私募基金合格投資者審查程序的重要性。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》（以下簡稱“若干解釋”）規(guī)定了非法集資成立的4個條件，并且規(guī)定需是“同時具備”。也就是說，若排除了“社會性”，則不符合“同時具備”的法律規(guī)定，就可以出罪。

反之，比如在肖某花等非法吸收公眾存款案[(2019)京0101刑初97號]中，法院意見：公訴機關(guān)提供的鑒定意見證實，符合法律規(guī)定的私募基金合格投資人的投資金額并未計入犯罪數(shù)額。其余投資金額在100萬元人民幣以上的投資人并未按照2014年中國證券監(jiān)督管理委員會公布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》履行私募投資基金投資手續(xù)，并非法律意義上的私募基金合格投資人，故對被告人李某的辯護人的該項辯護意見，本院不予采納。

辯護律師在辦案時，可以搜集投資人年末凈資產(chǎn)、金融資產(chǎn)、個人年收入等證明文件。如果是法人，可以提供其最近一年經(jīng)審計的財務報表，也可以提供加蓋第三方機構(gòu)印章的金融資產(chǎn)證明文件。這里的金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票資產(chǎn)、基金份額、信托資產(chǎn)等。對于風險認知能力，可以提供投資人投資經(jīng)歷的證明文件和從業(yè)經(jīng)歷、教育背景等證明文件。若充分提供了這些文件，則是排除私募基金非法集資案件“社會性”的重要證據(jù)。

有了合格投資人審查程序，這部分投資金額，應從非法集資總額中予以排除。

二、 審查需要達到怎樣嚴格的程度？是否隨意？

在《上海品天投資發(fā)展有限公司非法吸收公眾存款罪[(2018)滬01刑終542號]》一案中，法院認為：私募基金投資面對高端的投資領(lǐng)域，需嚴格篩選客戶，而本案的投資人都是通過上訴人、先行投資者、業(yè)務員宣傳和介紹進行投資，上訴人選擇客戶也較隨意，且與投資對象人之間的關(guān)系也僅僅具有利益性的聯(lián)系，符合非法吸收公眾存款社會性特征。

由此提出了一個問題：合格投資人審查到底嚴格到什么程度？符合什么標準是符合規(guī)定的審查？什么情況下可能被認為“隨意”？

具體標準需要對照《證券期貨投資者適當性管理辦法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金備案須知》等規(guī)定。基金業(yè)協(xié)會的《備案須知》經(jīng)過多次修訂，律師辦案時可以對照當時生效的文件，對此義務進一步審查。大體細化為二個方面： 1. 身份核查：根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，具備相應風險識別能力和風險承擔能力，即投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標準的單位和個人：（1）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；（2）個人金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。 2. 數(shù)量核查：單只私募投資基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。

實際案件中，私募基金募集資金畢竟是一個操作的問題。在金額大、涉及人員眾多的募集活動中，有時難免有一些不合規(guī)的事情發(fā)生。對于這些情況，辯護律師主要審查這些不合規(guī)的人數(shù)和金額是否在正常合理的范圍內(nèi)，通過將操作問題和系統(tǒng)政策盡心區(qū)分，由此對“選擇客戶也較隨意”進行抗辯。

三、 與銀行、信托、保險資金的合作、嵌套設(shè)計及穿透核查的問題

私募基金非法集資案件中有時能見到基金與銀行、信托、保險資金合作的情況。《資管新規(guī)》之前，銀行理財資金往往通過“銀行理財+資管（信托）計劃+股權(quán)投資基金”方式投向股權(quán)投資市場。從基金層面，銀行理財或其它機構(gòu)的理財產(chǎn)品作為資金來源，往往通過券商、信托、基金子公司等通道嵌套資管計劃或信托計劃的途徑進入股權(quán)基金。金融機構(gòu)的資金是私募基金的重要資金來源。

以上這些嵌套設(shè)計初始目的往往就是出于規(guī)避合格投資者、投資范圍、杠桿約束等方面的監(jiān)管要求。這些不同的金融機構(gòu)和私募基金合作的方式受到不同監(jiān)管規(guī)則的影響，所展現(xiàn)出的合規(guī)邏輯并不相同。一旦發(fā)生刑事案件，根據(jù)刑事審判的實質(zhì)認定，則可能發(fā)生符合非法集資“社會性”規(guī)定問題。

陜西省證監(jiān)局曾發(fā)布有一個非法集資的案例。某不法機構(gòu)A代銷其關(guān)聯(lián)方M公司發(fā)行的M1和M2兩只基金產(chǎn)品，向不特定對象募集資金。完成募集后，投向M公司兩個地產(chǎn)項目中，但并未如實向投資者披露。其后，M公司資金鏈斷裂，M1和M2產(chǎn)品無法正常兌付，A公司非法集資風險集中爆發(fā)。M公司作為M1和M2產(chǎn)品普通合伙人（GP），出資額為總募集規(guī)模5%，余下資金通過設(shè)立多期有限合伙形式的股權(quán)投資基金企業(yè)、每期股權(quán)投資基金企業(yè)又分設(shè)多級合伙企業(yè)的嵌套式投資結(jié)構(gòu)，向個人投資者募集。合伙期限分為1年、3年、5年等不同期限，投資金額為20萬元起。公司通過復雜的產(chǎn)品設(shè)計掩蓋真實資金流向，采取異地代銷方式規(guī)避監(jiān)管，以股權(quán)融資為幌子，行債權(quán)融資之實，且高成本、期限錯配、風險錯配，其自融自投，資金池業(yè)務、龐氏騙局等特征明顯。

因為實質(zhì)違反合格投資者的規(guī)定，以上嵌套式投資結(jié)構(gòu)被認定為具有資金池特征，構(gòu)成非法集資。

對辯護律師來說，對具有嵌套式架構(gòu)的私募基金至少要注意以下幾點：

第一、非法集資案件的審查、認定應遵守綜合、實質(zhì)認定的原則。比如以上陜西省證監(jiān)局發(fā)布的案例，除了嵌套式投資架構(gòu)外，該案另有“以股權(quán)融資為幌子，行債權(quán)融資之實，且高成本、期限錯配、風險錯配，其自融自投，資金池業(yè)務、龐氏騙局等特征明顯”。若案件其它方面合規(guī)情況良好，僅在嵌套設(shè)計一個方面有超出了合規(guī)的規(guī)定，從總體上認定，不應認定具有非法集資的社會危害性，應限縮為合規(guī)問題，不構(gòu)成刑事犯罪。

第二，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第13條，社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金；依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃，不合并計算投資者人數(shù)。所以，投資于這些計劃的，不具有非法集資的社會性。

第三，《關(guān)于進一步明確規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資創(chuàng)業(yè)投資基金和政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金有關(guān)事項的通知》（發(fā)改財金規(guī)〔2019〕1638號）規(guī)定，銀行理財資金投資于“創(chuàng)業(yè)投資基金”和“政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金”兩類基金產(chǎn)品時可以有穿透豁免和多層嵌套豁免。這是對于創(chuàng)業(yè)投資基金和產(chǎn)業(yè)投資基金的豁免。

四、 投資人數(shù)超過法定限制如何辯護？

私募基金有合法募集人數(shù)的規(guī)定，其中合伙型私募基金募集人數(shù)上限為50人，公司型上限是50人，信托（契約型）上限為200人。若突破這個法定限制，會產(chǎn)生非法集資的風險。

在《張某非法吸收公眾存款罪一案二審刑事裁定書[（2017）滬01刑終1025號]》一案中，涉案B公司有6個項目，其中4個在中國基金業(yè)協(xié)會備案。實質(zhì)穿透后，法院認為“張某等人為了規(guī)避合伙制基金的人數(shù)限制，成立多家合伙企業(yè)吸收資金，從表面上看各個合伙企業(yè)的人數(shù)沒有突破有限合伙制基金合伙人50人的人數(shù)限制，但總的人數(shù)已遠遠超過人數(shù)上限”。

對于募集人數(shù)超過法定限制，有幾個重要辯點：

第一，“合理范圍”的辯護

超過法定人數(shù)是否尚在合理范圍內(nèi)。若超過人數(shù)在合理范圍內(nèi)，則應綜合全案的其它情節(jié)認定不屬于非法集資。因此，律師對于“合理范圍”的辯護很關(guān)鍵。

第二，“單一融資項目”的辯護

單一融資項目是私募基金的天敵。為單一融資項目融資發(fā)生非法集資并不少見。有的基金通過為單一融資項目設(shè)立多只基金產(chǎn)品的方式，變相突破投資人數(shù)限制。

但是，若同一個募集資金主體的不同融資項目，非單一融資項目，則不應認為是變相突破人數(shù)限制。

對此，律師應根據(jù)私募基金的監(jiān)管規(guī)則闡明單一融資項目的含義以及具體情形，并進行有效辯護。

在證券基金，證監(jiān)會于2016年7月14日發(fā)布《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》（證監(jiān)會公告[2016]13號，以下簡稱“《新八條底線》”），規(guī)定“證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及相關(guān)銷售機構(gòu)不得違規(guī)銷售資產(chǎn)管理計劃，……包括但不限于以下情形：……（六）單一資產(chǎn)管理計劃的投資者人數(shù)超過200人，或者同一資產(chǎn)管理人為單一融資項目設(shè)立多個資產(chǎn)管理計劃，變相突破投資者人數(shù)限制”。(第三條)

在適用范圍上，《新八條底線》第15條第1項規(guī)定：“私募證券投資基金管理人參照本規(guī)定執(zhí)行”。根據(jù)證監(jiān)會證券基金機構(gòu)監(jiān)管部向各證券公司、基金管理公司、期貨公司、投資咨詢公司下發(fā)的《<證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定>相關(guān)問題解答》（以下簡稱“《暫行規(guī)定問答》”），私募基金領(lǐng)域從產(chǎn)品口徑參照執(zhí)行新八條底線，即私募股權(quán)投資基金暫不適用。

但是，即便如此，《新八條底線》有關(guān)定義對于股權(quán)基金仍具有參考意義。根據(jù)《暫行規(guī)定問答》有關(guān)，“符合如下標準，一般認為屬于‘為單一融資項目設(shè)立多個資產(chǎn)管理計劃’：一是投資運作方面，多個資產(chǎn)管理計劃系為融資人提供債權(quán)或股權(quán)的一級市場直接融資，不包括二級市場證券買賣行為；二是交易目的方面，多個資產(chǎn)管理計劃系為滿足同一個項目的一攬子融資計劃而專門設(shè)立，標的資產(chǎn)事先固定，不具備動態(tài)化的組合管理特征；三是標的性質(zhì)方面，融資項目不得公開募集資金，投資者人數(shù)依法不得超過200人。典型的情況如分期成立多個產(chǎn)品，投向單筆委托貸款、單個未上市公司股權(quán)、單個信托計劃或私募資管產(chǎn)品等。實踐中，管理人按照內(nèi)部復制策略設(shè)立發(fā)行多個證券投資資產(chǎn)管理計劃，且持有相同證券投資組合的情形，不屬于本條規(guī)制范圍”。

對于股權(quán)融資，目前尚未見到單一融資項目的界定。但是辯護律師可以大體上參照上述界定，并綜合分析主客觀因素予以發(fā)力辯護。

五、 代持、私下拆分、轉(zhuǎn)讓基金的“社會性”

私募市場上存在的非法集資人在明知人數(shù)限制的情況下，表面上與一名投資人簽訂書面的協(xié)議，而實質(zhì)上鼓勵或安排一名投資人代表多個投資人出資。這個就是代持。

代持規(guī)避了人數(shù)的限制和投資金額的限制，最后沖擊的是私募基金的合格投資人制度，導致私募基金突破私募的本源，成為公開募集。在非法集資案件中這個就是具備了“社會性”。

對于代持的問題，基金業(yè)協(xié)會2019年12月23日發(fā)布的《私募投資基金備案須知》規(guī)定，對于以合伙企業(yè)等非法人形式投資私募投資基金的，募集機構(gòu)應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)。

另外還有私下拆分轉(zhuǎn)讓的問題。浙江省證監(jiān)局發(fā)布的一個案例中，某互聯(lián)網(wǎng)平臺C存在通過“收益權(quán)轉(zhuǎn)讓”的模式，將相關(guān)主體持有的基礎(chǔ)資產(chǎn)收益權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓給平臺投資者的行為。C平臺利用部分機構(gòu)、個人投資者以合格投資者身份先行購買私募產(chǎn)品，然后通過平臺將私募產(chǎn)品收益權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓給注冊用戶。注冊用戶也可以通過平臺二次轉(zhuǎn)讓其持有的私募產(chǎn)品收益權(quán)。平臺投資起點為固定收益類產(chǎn)品1000元和權(quán)益類產(chǎn)品1萬元。據(jù)統(tǒng)計，C平臺個人投資者超過38萬人，其中近10萬人參與收益權(quán)交易，收益權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務規(guī)模近68億元。當?shù)刈C監(jiān)局及時對C平臺進行查處。

對于私募份額轉(zhuǎn)讓，《私募投資基金募集行為管理辦法》規(guī)定，募集機構(gòu)應當確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓條件，投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金，在完成私募基金風險揭示后，募集機構(gòu)應當要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件或收入證明。

私募基金非法集資案件中如果出現(xiàn)上述情況，辯護律師可以提出兩個問題并從證據(jù)中查找事實真相：第一，這些行為是運營層面的問題，即操作風險，還是公司層面的政策？如果是運營層面的少量的問題，不應認為是公司層面的非法集資行為，所以這種不合規(guī)的行為存在有一個合理范圍；第二，公司和行為人對這些行為是否明知？或者鼓勵這種行為？對于這一點，需要控方提供證據(jù)予以證明。

以上是作者對私募基金非法集資案的經(jīng)驗總結(jié)和研究成果。刑事律師辯護應建立在案件事實的基礎(chǔ)上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據(jù)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。任何刑事辯護技術(shù)都不能越過這個基本點。

刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。（END）

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

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