（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

目錄

前言

一、 關注合格投資者審查程序

二、 審查需要達到怎樣嚴格的程度？是否隨意？

三、 與銀行、信托、保險資金的合作、嵌套設計及穿透核查的問題

四、 投資人數超過法定限制如何辯護？

五、 代持、私下拆分、轉讓基金的“社會性”

正文

前言

非法集資犯罪的“社會性”指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

私募基金募集時，要遵守的基本規則是既“認錢”又“認人”。“認錢”就是吸收投資；“認人”就是說，募集行為要針對合格投資者募集資金，募集對象是特定的，需要有風險識別能力和風險承受能力，并非是說任何人只要出錢即可成為投資人。對此，《私募投資基金監督管理暫行辦法》有明確的規定，就是需符合三點：（1）投資于單只私募基金的金額不低于100萬元；（2）單位投資人凈資產不低于1000萬元；（3）個人金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。

以下結合一些案例，分享刑事律師在作私募基金非法集資案件辯護時，一些關鍵的辯護點及注意事項。

一、 關注合格投資者審查程序

辯護律師要特別關注私募機構在募集資金時，有無進行合格投資者審查。若認真細致地做了合格投資者審查，則可以排除非法集資的“社會性”。私募基金管理人在募集資金時，根據規定應要求投資人提供證據資料，證明其符合合格投資人的標準，從而符合既“認錢又認人”的基金規則，也確立了私募基金的“特定性”。

從法律規定中也可以看出私募基金合格投資者審查程序的重要性。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》（以下簡稱“若干解釋”）規定了非法集資成立的4個條件，并且規定需是“同時具備”。也就是說，若排除了“社會性”，則不符合“同時具備”的法律規定，就可以出罪。

反之，比如在肖某花等非法吸收公眾存款案[(2019)京0101刑初97號]中，法院意見：公訴機關提供的鑒定意見證實，符合法律規定的私募基金合格投資人的投資金額并未計入犯罪數額。其余投資金額在100萬元人民幣以上的投資人并未按照2014年中國證券監督管理委員會公布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》履行私募投資基金投資手續，并非法律意義上的私募基金合格投資人，故對被告人李某的辯護人的該項辯護意見，本院不予采納。

辯護律師在辦案時，可以搜集投資人年末凈資產、金融資產、個人年收入等證明文件。如果是法人，可以提供其最近一年經審計的財務報表，也可以提供加蓋第三方機構印章的金融資產證明文件。這里的金融資產包括銀行存款、股票資產、基金份額、信托資產等。對于風險認知能力，可以提供投資人投資經歷的證明文件和從業經歷、教育背景等證明文件。若充分提供了這些文件，則是排除私募基金非法集資案件“社會性”的重要證據。

有了合格投資人審查程序，這部分投資金額，應從非法集資總額中予以排除。

二、 審查需要達到怎樣嚴格的程度？是否隨意？

在《上海品天投資發展有限公司非法吸收公眾存款罪[(2018)滬01刑終542號]》一案中，法院認為：私募基金投資面對高端的投資領域，需嚴格篩選客戶，而本案的投資人都是通過上訴人、先行投資者、業務員宣傳和介紹進行投資，上訴人選擇客戶也較隨意，且與投資對象人之間的關系也僅僅具有利益性的聯系，符合非法吸收公眾存款社會性特征。

由此提出了一個問題：合格投資人審查到底嚴格到什么程度？符合什么標準是符合規定的審查？什么情況下可能被認為“隨意”？

具體標準需要對照《證券期貨投資者適當性管理辦法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金備案須知》等規定。基金業協會的《備案須知》經過多次修訂，律師辦案時可以對照當時生效的文件，對此義務進一步審查。大體細化為二個方面： 1. 身份核查：根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》的相關規定，具備相應風險識別能力和風險承擔能力，即投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（1）凈資產不低于1000萬元的單位；（2）個人金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。 2. 數量核查：單只私募投資基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量。

實際案件中，私募基金募集資金畢竟是一個操作的問題。在金額大、涉及人員眾多的募集活動中，有時難免有一些不合規的事情發生。對于這些情況，辯護律師主要審查這些不合規的人數和金額是否在正常合理的范圍內，通過將操作問題和系統政策盡心區分，由此對“選擇客戶也較隨意”進行抗辯。

三、 與銀行、信托、保險資金的合作、嵌套設計及穿透核查的問題

私募基金非法集資案件中有時能見到基金與銀行、信托、保險資金合作的情況。《資管新規》之前，銀行理財資金往往通過“銀行理財+資管（信托）計劃+股權投資基金”方式投向股權投資市場。從基金層面，銀行理財或其它機構的理財產品作為資金來源，往往通過券商、信托、基金子公司等通道嵌套資管計劃或信托計劃的途徑進入股權基金。金融機構的資金是私募基金的重要資金來源。

以上這些嵌套設計初始目的往往就是出于規避合格投資者、投資范圍、杠桿約束等方面的監管要求。這些不同的金融機構和私募基金合作的方式受到不同監管規則的影響，所展現出的合規邏輯并不相同。一旦發生刑事案件，根據刑事審判的實質認定，則可能發生符合非法集資“社會性”規定問題。

陜西省證監局曾發布有一個非法集資的案例。某不法機構A代銷其關聯方M公司發行的M1和M2兩只基金產品，向不特定對象募集資金。完成募集后，投向M公司兩個地產項目中，但并未如實向投資者披露。其后，M公司資金鏈斷裂，M1和M2產品無法正常兌付，A公司非法集資風險集中爆發。M公司作為M1和M2產品普通合伙人（GP），出資額為總募集規模5%，余下資金通過設立多期有限合伙形式的股權投資基金企業、每期股權投資基金企業又分設多級合伙企業的嵌套式投資結構，向個人投資者募集。合伙期限分為1年、3年、5年等不同期限，投資金額為20萬元起。公司通過復雜的產品設計掩蓋真實資金流向，采取異地代銷方式規避監管，以股權融資為幌子，行債權融資之實，且高成本、期限錯配、風險錯配，其自融自投，資金池業務、龐氏騙局等特征明顯。

因為實質違反合格投資者的規定，以上嵌套式投資結構被認定為具有資金池特征，構成非法集資。

對辯護律師來說，對具有嵌套式架構的私募基金至少要注意以下幾點：

第一、非法集資案件的審查、認定應遵守綜合、實質認定的原則。比如以上陜西省證監局發布的案例，除了嵌套式投資架構外，該案另有“以股權融資為幌子，行債權融資之實，且高成本、期限錯配、風險錯配，其自融自投，資金池業務、龐氏騙局等特征明顯”。若案件其它方面合規情況良好，僅在嵌套設計一個方面有超出了合規的規定，從總體上認定，不應認定具有非法集資的社會危害性，應限縮為合規問題，不構成刑事犯罪。

第二，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第13條，社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；依法設立并在基金業協會備案的投資計劃，不合并計算投資者人數。所以，投資于這些計劃的，不具有非法集資的社會性。

第三，《關于進一步明確規范金融機構資產管理產品投資創業投資基金和政府出資產業投資基金有關事項的通知》（發改財金規〔2019〕1638號）規定，銀行理財資金投資于“創業投資基金”和“政府出資產業投資基金”兩類基金產品時可以有穿透豁免和多層嵌套豁免。這是對于創業投資基金和產業投資基金的豁免。

四、 投資人數超過法定限制如何辯護？

私募基金有合法募集人數的規定，其中合伙型私募基金募集人數上限為50人，公司型上限是50人，信托（契約型）上限為200人。若突破這個法定限制，會產生非法集資的風險。

在《張某非法吸收公眾存款罪一案二審刑事裁定書[（2017）滬01刑終1025號]》一案中，涉案B公司有6個項目，其中4個在中國基金業協會備案。實質穿透后，法院認為“張某等人為了規避合伙制基金的人數限制，成立多家合伙企業吸收資金，從表面上看各個合伙企業的人數沒有突破有限合伙制基金合伙人50人的人數限制，但總的人數已遠遠超過人數上限”。

對于募集人數超過法定限制，有幾個重要辯點：

第一，“合理范圍”的辯護

超過法定人數是否尚在合理范圍內。若超過人數在合理范圍內，則應綜合全案的其它情節認定不屬于非法集資。因此，律師對于“合理范圍”的辯護很關鍵。

第二，“單一融資項目”的辯護

單一融資項目是私募基金的天敵。為單一融資項目融資發生非法集資并不少見。有的基金通過為單一融資項目設立多只基金產品的方式，變相突破投資人數限制。

但是，若同一個募集資金主體的不同融資項目，非單一融資項目，則不應認為是變相突破人數限制。

對此，律師應根據私募基金的監管規則闡明單一融資項目的含義以及具體情形，并進行有效辯護。

在證券基金，證監會于2016年7月14日發布《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（證監會公告[2016]13號，以下簡稱“《新八條底線》”），規定“證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，……包括但不限于以下情形：……（六）單一資產管理計劃的投資者人數超過200人，或者同一資產管理人為單一融資項目設立多個資產管理計劃，變相突破投資者人數限制”。(第三條)

在適用范圍上，《新八條底線》第15條第1項規定：“私募證券投資基金管理人參照本規定執行”。根據證監會證券基金機構監管部向各證券公司、基金管理公司、期貨公司、投資咨詢公司下發的《<證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定>相關問題解答》（以下簡稱“《暫行規定問答》”），私募基金領域從產品口徑參照執行新八條底線，即私募股權投資基金暫不適用。

但是，即便如此，《新八條底線》有關定義對于股權基金仍具有參考意義。根據《暫行規定問答》有關，“符合如下標準，一般認為屬于‘為單一融資項目設立多個資產管理計劃’：一是投資運作方面，多個資產管理計劃系為融資人提供債權或股權的一級市場直接融資，不包括二級市場證券買賣行為；二是交易目的方面，多個資產管理計劃系為滿足同一個項目的一攬子融資計劃而專門設立，標的資產事先固定，不具備動態化的組合管理特征；三是標的性質方面，融資項目不得公開募集資金，投資者人數依法不得超過200人。典型的情況如分期成立多個產品，投向單筆委托貸款、單個未上市公司股權、單個信托計劃或私募資管產品等。實踐中，管理人按照內部復制策略設立發行多個證券投資資產管理計劃，且持有相同證券投資組合的情形，不屬于本條規制范圍”。

對于股權融資，目前尚未見到單一融資項目的界定。但是辯護律師可以大體上參照上述界定，并綜合分析主客觀因素予以發力辯護。

五、 代持、私下拆分、轉讓基金的“社會性”

私募市場上存在的非法集資人在明知人數限制的情況下，表面上與一名投資人簽訂書面的協議，而實質上鼓勵或安排一名投資人代表多個投資人出資。這個就是代持。

代持規避了人數的限制和投資金額的限制，最后沖擊的是私募基金的合格投資人制度，導致私募基金突破私募的本源，成為公開募集。在非法集資案件中這個就是具備了“社會性”。

對于代持的問題，基金業協會2019年12月23日發布的《私募投資基金備案須知》規定，對于以合伙企業等非法人形式投資私募投資基金的，募集機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。

另外還有私下拆分轉讓的問題。浙江省證監局發布的一個案例中，某互聯網平臺C存在通過“收益權轉讓”的模式，將相關主體持有的基礎資產收益權拆分轉讓給平臺投資者的行為。C平臺利用部分機構、個人投資者以合格投資者身份先行購買私募產品，然后通過平臺將私募產品收益權拆分轉讓給注冊用戶。注冊用戶也可以通過平臺二次轉讓其持有的私募產品收益權。平臺投資起點為固定收益類產品1000元和權益類產品1萬元。據統計，C平臺個人投資者超過38萬人，其中近10萬人參與收益權交易，收益權轉讓業務規模近68億元。當地證監局及時對C平臺進行查處。

對于私募份額轉讓，《私募投資基金募集行為管理辦法》規定，募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓條件，投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金，在完成私募基金風險揭示后，募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明。

私募基金非法集資案件中如果出現上述情況，辯護律師可以提出兩個問題并從證據中查找事實真相：第一，這些行為是運營層面的問題，即操作風險，還是公司層面的政策？如果是運營層面的少量的問題，不應認為是公司層面的非法集資行為，所以這種不合規的行為存在有一個合理范圍；第二，公司和行為人對這些行為是否明知？或者鼓勵這種行為？對于這一點，需要控方提供證據予以證明。

以上是作者對私募基金非法集資案的經驗總結和研究成果。刑事律師辯護應建立在案件事實的基礎上。這一點是根本性的、是出發點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據，必須以事實為依據，以法律為準繩。任何刑事辯護技術都不能越過這個基本點。

刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權益為己任，追求通過案件公正審理，實現依法治國和社會公平正義。（END）

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

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