德州撲克是一種來源于國外的棋牌類游戲，2010年前后進(jìn)入中國，其玩法接近國內(nèi)的“扎金花”，可以考驗玩家的博弈、計算、心態(tài)等全方位的綜合能力。玩家既要充分運(yùn)用好自己的牌，還要用心去揣摩各個對手的牌。

這種玩法對于虛實的運(yùn)用要求極高，契合了商戰(zhàn)中的很多場景，在商界成為高端游戲。

風(fēng)靡國內(nèi)外資本圈的德州撲克，在國內(nèi)發(fā)展出在線游戲。數(shù)十家網(wǎng)游企業(yè)紛紛推出德州撲克在線游戲產(chǎn)品，其中不乏一些知名企業(yè)。騰訊則推出天天德州撲克，并很快成為一款現(xiàn)象級產(chǎn)品。

成立于2004年的深圳東方博雅科技有限公司（下稱“博雅公司”）在2011年推出了博雅德州撲克游戲。但從2017年開始，德州撲克開始經(jīng)歷一波大的動蕩。2018年5月，河北承德警方宣布，因涉嫌開設(shè)賭場罪，博雅公司負(fù)責(zé)人、員工、渠道商及 “幣商”共27人被警方控制。幾乎與此同時，另一知名網(wǎng)游企業(yè)——聯(lián)眾公司的棋牌事業(yè)部也因同一問題被警方調(diào)查。當(dāng)年9月，騰訊宣布下架天天德州撲克。其他德州撲克運(yùn)營企業(yè)隨即紛紛“離場”。

涉案的博雅公司原董事長張偉等人2019年被河北省承德市中級人民法院（下稱“承德中院”）一審認(rèn)定構(gòu)成開設(shè)賭場罪，張偉在一審后上訴。河北高院二審裁定，撤銷一審判決，將案件發(fā)回重審。12月1日，承德中院重審一審開庭審理。該案直接指向棋牌類網(wǎng)游的合規(guī)問題和爭議。

德州撲克網(wǎng)游運(yùn)營商一審被判開設(shè)賭場罪

2019年12月27日，河北省承德市中級人民法院做出一審判決，認(rèn)定包括博雅公司董事長張偉在內(nèi)的27人構(gòu)成開設(shè)賭場罪，張偉一審被判處有期徒刑四年六個月。

檢方起訴認(rèn)為，博雅公司2008年開始轉(zhuǎn)型經(jīng)營社交游戲業(yè)務(wù)。2011年以來，博雅公司所運(yùn)營的博雅德州撲克游戲中存在幣商通過游戲中的“二人牌局”銷售和回收游戲幣行為，以此形成游戲幣與人民幣兌換渠道。

張偉作為博雅公司的法人代表和實際控制人，在明知上述情況的前提下，確立了游戲平臺與幣商間分工明確、互相配合、利益一體的基本運(yùn)營模式，并進(jìn)行指揮、控制。另有多人在明知博雅德州撲克游戲平臺存在幣商、參賭人員利用幣商實現(xiàn)游戲幣與人民幣的兌換，實際上屬于賭博網(wǎng)站性質(zhì)，仍然受雇于博雅公司，通過控制游戲幣的交易價格等多種方式，與幣商共同組織賭博活動。

自2011年1月至2018年4月間，博雅公司德州撲克游戲境內(nèi)95個游戲聯(lián)運(yùn)及支付平臺實際收入9億多元。多名與博雅公司有業(yè)務(wù)往來的幣商人員從事游戲幣的買賣和與人民幣兌換的非法業(yè)務(wù)。

法庭上，張偉表示自己只負(fù)責(zé)公司的宏觀戰(zhàn)略，對經(jīng)營管理方面的細(xì)節(jié)并不知情。

張偉提到，公司的德州撲克事務(wù)部從2010年就開始獨立運(yùn)營，他也是當(dāng)時才聽說有代理商分銷游戲幣。案發(fā)后他聽律師說有人協(xié)助幣商做回收游戲幣的事情，還懷疑是之前的運(yùn)營德州撲克游戲的負(fù)責(zé)人做的。2015年的時候，公司發(fā)現(xiàn)在游戲中出現(xiàn)大量來源不明的游戲幣，當(dāng)時公司已經(jīng)向深圳警方報案。2017年，當(dāng)時的德州撲克游戲負(fù)責(zé)人被勸退。

張偉說，2013年的時候，公司就與代理商之前簽署了銷售游戲幣的協(xié)議，協(xié)議中允許代理商銷售游戲幣，禁止代理商從事回收游戲幣的違法行為。張偉稱，他曾經(jīng)向員工提過“寧可不要這個業(yè)務(wù)也不能允許在游戲內(nèi)買賣、回購游戲幣及賭博行為的存在。”

博雅公司與代理商銷售協(xié)議、推廣協(xié)議中也多次提到以上規(guī)定：如“乙方從甲方所購買的博雅卡自行銷售給第三方后，乙方承諾不得再向第三方回購所銷售的博雅卡，乙方保證無論任何時候均不向任何第三方回購甲方或甲方所代理的各類游戲中各自流通的游戲幣或任何其他虛擬產(chǎn)品。”此外還有“嚴(yán)禁渠道推廣、推廣商以任何形式提供虛擬貨幣或游戲幣的回兌、回購、變相兌換為現(xiàn)金或?qū)嵨锏茸儸F(xiàn)服務(wù)或功能，亦不得提供任何促成玩家在線上或線下進(jìn)行任何無償或有償游戲幣贈予或轉(zhuǎn)讓行為的條件或活動。”

其辯護(hù)人指出，博雅公司具有出版、發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲的合法資質(zhì)，只是游戲內(nèi)容的提供商和服務(wù)商，不是賭博網(wǎng)站。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定張偉涉嫌犯罪的主要事實，張偉或者不是決定者，或者不知情，或者事情本身就不屬于犯罪。博雅公司對回收游戲幣持打擊態(tài)度并采取了打擊措施。客觀上張偉沒有實施任何組織、指揮、控制幣商回收游戲幣的行為，充其量是打擊不力，是一種不作為，不符合開設(shè)賭場罪的行為特征。主觀上張偉追求的是通過銷售游戲幣獲利，而不是通過回收游戲幣獲利，不具有開設(shè)賭場罪的主觀故意。

不過，有博雅公司的工作人員和管理層人員作證稱，張偉肯定知道代理商回購游戲幣的事情，找代理商是張偉決定的，該種運(yùn)營模式也是張偉確立的。

原審一審判決則認(rèn)定，博雅公司從2011年以來為推廣博雅德州撲克游戲，與深圳奇歡暢電子商務(wù)有限公司、武漢弘恒瑞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽訂了合作推廣協(xié)議，分別給兩公司約定了每月人民幣1100萬、400萬的銷售充值任務(wù)。為完成充值任務(wù)并從中賺取利潤，兩公司作為代理商又各自發(fā)展了人數(shù)不等的下一層級幣商。

在該案中，代理商和幣商為謀取非法利益，先利用線上游戲中設(shè)定的“游戲房間”進(jìn)行游戲幣的高價賣出或者低價買入，然后再通過支付寶、微信等給付方式收取現(xiàn)金。代理商、幣商和玩家通過這種形式銷售和回收游戲幣從中賺取差價，形成游戲幣與人民幣的兌換渠道，吸引了大量參賭人員通過游戲?qū)嵤┵€博行為。游戲平臺則通過游戲規(guī)則設(shè)定的抽取一定數(shù)量的游戲幣作為“臺費”來消耗游戲幣，以實現(xiàn)公司賺取利潤的目的。

博雅公司的相關(guān)高管和德州撲克游戲運(yùn)營人員均認(rèn)為，這種游戲幣與人民幣兌換服務(wù)的模式是張偉決定的，張偉雖然對此否認(rèn)，但與查明的事實不符。由于在運(yùn)營過程中實現(xiàn)了人民幣與游戲幣的兌換，從本質(zhì)上是賭博網(wǎng)站的性質(zhì)，足以證實公訴機(jī)關(guān)指控犯罪事實存在，罪名成立。

對于被告人和辯護(hù)人的意見，法院認(rèn)為，博雅公司雖然有合法資質(zhì)，但在運(yùn)營過程中實現(xiàn)了游戲幣與人民幣的兌換，公司法定代表人張偉主觀上明知與公司合作的渠道商及其下面的幣商存在游戲幣買賣的情形，應(yīng)該履行管理義務(wù)，而拒不履行。反而在客觀上仍然為游戲幣與人民幣的兌換提供服務(wù)和幫助，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。人民幣與游戲幣兌換的經(jīng)營模式是張偉確立的，并在運(yùn)營過程中指揮和決策，從而使公司獲得非法利益，主觀上具有開設(shè)賭場的故意，客觀上實施了行為。故辯護(hù)人的辯護(hù)意見沒有事實依據(jù)，法院不予采納。故最終對張偉等被告人做出前述判決。

二審?fù)嘶刂貙?律師再提四點辯護(hù)理由

原審一審判決后，張偉不服判決，向河北高院提出上訴。

2021年8月31日，河北高院作出二審裁定，認(rèn)為一審判決認(rèn)定的事實有的尚不清楚，裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。

司法材料顯示，原審二審審理期間，檢方曾提出抗訴，認(rèn)為一審判決對案件第二被告索紅彬量刑畸重。此外，在“涉賭”行為收益所得的認(rèn)定上，一審判決將全部95家平臺運(yùn)營德州撲克的收入均作為犯罪所得予以追繳，這一認(rèn)定欠妥。檢方認(rèn)為，該案是一個特殊類型的案件，博雅德州撲克獲得了合法的審批手續(xù)，沒有直接開設(shè)賭博性質(zhì)的網(wǎng)站或應(yīng)用，是“野幣商”在游戲中進(jìn)行游戲幣回購和套現(xiàn)的活動。張偉等人作為游戲運(yùn)營方?jīng)]有起到有效的監(jiān)管作用，制止這些行為。

12月1日，該案重審一審在承德中院開庭審理，庭審共持續(xù)兩天。檢方堅持原來的公訴意見，認(rèn)為張偉構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原因是張偉放任幣商在游戲內(nèi)進(jìn)行游戲幣回購和套現(xiàn)行為，與幣商形成分工明確、互相配合、利益一體的基本運(yùn)營模式，并進(jìn)行指揮、控制。

在重審時，張偉的辯護(hù)人再次為其做出無罪辯護(hù)。辯護(hù)人提出以下幾點辯護(hù)理由：

第一，德州撲克游戲運(yùn)營模式合法，博雅公司或張偉并未利用游戲平臺為游戲幣與人民幣兌換行為提供便利，不應(yīng)承擔(dān)兌換行為的法律后果。博雅公司于2013年向文化部國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲備案申請材料中載明，德州撲克游戲“一張臺面上少則2人，多則可以容納22人，而一般是2-10人參加。”據(jù)此，二人牌局并不是德州撲克游戲既定的游戲模式，而是德州撲克游戲運(yùn)營過程中隨時可能出現(xiàn)的一種游戲狀態(tài)，此種狀態(tài)是游戲運(yùn)營過程中偶然形成的，對于二人牌局狀態(tài)的是否出現(xiàn)、何時出現(xiàn)，博雅公司及張偉本人無法控制，更不可能通過無法預(yù)測、無法控制、隨時能出現(xiàn)的游戲狀態(tài)去為游戲幣與人民幣兌換提供便利。

第二，博雅公司引入代理商代銷游戲幣的銷售模式具有合法性，公訴機(jī)關(guān)指控博雅公司引入渠道商后，確定了平臺與代理商之間相互配合、利益一體的基本運(yùn)營模式不成立。博雅公司在游戲運(yùn)營過程中引入代理商代銷游戲幣的運(yùn)營模式，是支付方式日益多元化及公司業(yè)務(wù)發(fā)展的需求，代理商代銷游戲幣具有合法性。公訴機(jī)關(guān)未對銷售行為與回購行為進(jìn)行區(qū)分，將游戲運(yùn)營中的銷售行為及回購行為均納入指控的基本運(yùn)營模式中，指控嚴(yán)重錯誤。

第三，博雅公司或張偉沒有為游戲幣與人民幣兌換行為提供系統(tǒng)性、制度性的便利。本案無證據(jù)證明張偉對幣商回購游戲幣的行為具有主觀明知，博雅公司對于游戲幣與人民幣兌換行為一律禁止，不存在區(qū)別打擊的情形

第四，博雅公司對兌換行為進(jìn)行了打擊，即便存在兌換行為并產(chǎn)生了法律后果，該后果也不應(yīng)由張偉承擔(dān)。本案沒有確實、充分的證據(jù)證明張偉與幣商就游戲幣兌換進(jìn)行過任何聯(lián)絡(luò)，張偉也不存在指揮、控制幣商回購游戲幣的行為，依據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，應(yīng)當(dāng)追究行為主體即幣商的法律責(zé)任。案沒有確實、充分的證據(jù)證明張偉明知幣商實施游戲幣與人民幣兌換行為并為此提供系統(tǒng)性、制度性便利。

三大爭議點 專業(yè)人士如此說

該案經(jīng)過一審、二審又發(fā)回重審，顯見該案存在較大的爭議。檢方在原審二審時對于案件所作的歸納準(zhǔn)確：進(jìn)行游戲幣套現(xiàn)的是代理商及其發(fā)展的幣商，并不是博雅公司，但博雅公司應(yīng)該承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。在這樣一起新型案件中，棋牌類網(wǎng)游本身的一些新業(yè)態(tài)紛紛體現(xiàn)出來。案件爭議點在于以下三點：第一，博雅公司是否僅為中立的技術(shù)提供方？第二，平臺監(jiān)管責(zé)任如何界定？第三，平臺負(fù)責(zé)人是否明知游戲幣套現(xiàn)行為？

對于第一個爭議，有網(wǎng)游行業(yè)業(yè)內(nèi)人士表達(dá)了自己的觀點。據(jù)其介紹，游戲幣是很多網(wǎng)絡(luò)游戲的“標(biāo)配”，銷售游戲幣也成為一些網(wǎng)游的主要收入來源。包括博雅德州撲克在內(nèi)的各款德州撲克產(chǎn)品均不例外。博雅德州撲克沒有獨立的app，也未建立網(wǎng)站，玩家需要通過騰訊、新浪等95家聯(lián)運(yùn)平臺方可進(jìn)入游戲。這一運(yùn)營模式意味著博雅公司只提供游戲技術(shù)服務(wù)。按照博雅公司上市時披露的信息，游戲充值是公司主要收入來源。玩家在通過騰訊、新浪平臺充值后，博雅公司要依照合約與騰訊、新浪等聯(lián)運(yùn)平臺就充值金額按約定比例進(jìn)行分成，分成后留給博雅公司的金額才是它的盈利。也就是說，對于博雅公司來說，玩家完成充值，該公司的盈利過程就已結(jié)束。

網(wǎng)游行業(yè)業(yè)內(nèi)人士表示，二人牌局是游戲運(yùn)營過程中偶然形成的，對于這種游戲狀態(tài)是否出現(xiàn)、何時出現(xiàn)，即使是運(yùn)營方公司也無法控制，更不可能通過無法預(yù)測、無法控制、隨時能出現(xiàn)的游戲狀態(tài)去為游戲幣與人民幣兌換提供便利。

但“二人牌局”如果被利用，就可以實現(xiàn)游戲幣套現(xiàn)的交易。作為技術(shù)提供方，博雅公司在德州撲克在線游戲里設(shè)置了提醒，禁止游戲幣套現(xiàn)。從功能設(shè)置上，玩家的資金投入游戲后就永遠(yuǎn)變成虛擬的游戲幣。

通過發(fā)展代理商，來開拓產(chǎn)品銷路，在網(wǎng)游行業(yè)內(nèi)也不例外。上述網(wǎng)游業(yè)內(nèi)人士表示，游戲幣“代理商”在行業(yè)內(nèi)早已存在。網(wǎng)絡(luò)游戲興起初期，網(wǎng)絡(luò)支付方式尚不發(fā)達(dá)。絕大多數(shù)游戲玩家并不能像現(xiàn)在一樣直接在聯(lián)運(yùn)平臺上購買游戲幣，主要是到便利店、網(wǎng)吧等線下場所購買游戲點卡進(jìn)行充值。便利店、網(wǎng)吧的游戲點卡也均由代理商郵寄后出售。隨著在線支付方式普及，線上直接購買成為了游戲幣的主要銷售渠道。在這種商業(yè)模式下，“代理商”原來鋪設(shè)的線下銷售點逐漸被替代，“代理商”們也開始轉(zhuǎn)為線上銷售游戲幣。

上述網(wǎng)游業(yè)內(nèi)人士提出從運(yùn)營情況和技術(shù)角度來看，博雅公司是技術(shù)服務(wù)的提供方應(yīng)該沒有爭議，“二人牌局”這一功能是被利用，并不是博雅公司單獨為了實現(xiàn)套現(xiàn)而設(shè)定，業(yè)內(nèi)其他德州撲克游戲中同樣具有這個功能。這在德州撲克被下架之前，幣商利用該功能倒賣游戲幣的現(xiàn)象就一直存在，是一個公開的秘密，已經(jīng)是當(dāng)時行業(yè)內(nèi)的普遍業(yè)態(tài)。

最終的狀況是在線德州撲克游戲受到玩家追捧，但又被部分不法人員利用。這樣的運(yùn)營過程中，博雅公司作為技術(shù)提供方，技術(shù)中立的因素應(yīng)該被充分考慮。

對于第二個問題，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任劉品新等法學(xué)專家表示，博雅公司沒有建立獨立的網(wǎng)站或app，負(fù)責(zé)運(yùn)營德州撲克游戲和充值發(fā)幣，但也應(yīng)該參照網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管的通用規(guī)則承擔(dān)起平臺責(zé)任。具體來說就是要充分考慮到充值發(fā)行游戲幣、發(fā)展代理商等商業(yè)模式，有可能帶來的問題，建立起有針對性的平臺監(jiān)管措施，防止這些問題爆發(fā)。但平臺的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)與其監(jiān)管手段、能力和收益相一致，遵循權(quán)利與義務(wù)相一致原則，不宜被無限放大。在整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)，平臺自身承擔(dān)其監(jiān)管責(zé)任，一直是平臺企業(yè)的重點關(guān)注的合規(guī)問題。但平臺該承擔(dān)起多大的責(zé)任，建立的監(jiān)管措施能不能最大限度防止問題爆發(fā)，一直以來有很大爭議性。

張偉的一審、二審辯護(hù)人認(rèn)為，從技術(shù)層面看，博雅公司僅能監(jiān)測到游戲幣從一個賬戶到另一個賬戶的流轉(zhuǎn)，并不能對該種流轉(zhuǎn)對應(yīng)的實際目的作出辨別。因此，如果買賣雙方約好游戲幣套現(xiàn)，特定進(jìn)行“二人牌局”，這種情形難以被監(jiān)測到。為了杜絕可能涉嫌游戲幣套現(xiàn)的情況出現(xiàn)，博雅公司采取了一系列的打擊措施，包括對異常游戲幣流轉(zhuǎn)的游戲ID采用直接封禁、扣幣、甚至報案等處理方式，但基于其監(jiān)測手段和監(jiān)測能力的有限性，以至于其所實施的打擊措施也具有很大局限性。

那么，張偉作為博雅公司負(fù)責(zé)人，是否明知游戲幣套現(xiàn)行為而不予理睬呢。在這個爭議問題上，從法院判決書內(nèi)容來看，張偉和其他員工之間的供述存在巨大差異。

除了被告人的供述外，沒有其他證據(jù)證明張偉明知幣商回收游戲幣，同案被告人的供述也大多屬于猜測，而且這些同案被告人本身是博雅公司的高管或員工，他們都與本案有極大利害關(guān)系，有推卸責(zé)任的動機(jī)和可能。本案中并無其他種類的證據(jù)與同案被告人的供述相印證，特別是缺乏客觀證據(jù)印證，無法查明同案被告人供述的真?zhèn)巍６遥副桓嫒说墓┦龃蠖鄬儆谧约旱牟聹y，而非親自感知到的事實。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十八條的規(guī)定，證人只能客觀陳述自己感知的事實，證人的猜測性、評價性證言通常不能作為定案根據(jù)。另外，即便張偉明知渠道商、幣商存在游戲幣回購行為，也不能據(jù)此認(rèn)定張偉明知本案存在賭博行為并為之提供便利。因為該案中并沒有充分證據(jù)證明張偉存在基于明知幣商回購游戲幣而繼續(xù)為其提供相應(yīng)兌換渠道或便利的情形。