（本文作者張永華，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

目錄

一、從一個案例談起

二、貸款審批者承擔什么責任？

三、刑事律師的辯護

四、結束語

正文

違法發(fā)放貸款罪是一個爭議較多的罪名。對銀行業(yè)從業(yè)人員來說，這個罪名就像一個達摩克利斯之劍，隨時可能從天而落，帶來無妄之災。律師在辯護時，發(fā)現(xiàn)一些案件有客觀歸罪的傾向，只要銀行放貸出去的款最后沒收回來，調查、審貸人員就有失職的罪責，這種傾向其實并不符合法律規(guī)定。正所謂“人非圣賢，孰能無過？”如果發(fā)生失誤即構成刑事犯罪，這個要求應認為過高，也不現(xiàn)實。

一、從一個案例談起

肖某飛等人違法發(fā)放貸款〔(2017)黑1121刑初167號〕一案中，被告人肖某飛系嫩江縣農村信用合作聯(lián)社（以下簡稱“嫩江縣聯(lián)社”）理事長，系該單位的法定代表人，理事長對聯(lián)社的經營管理活動是否符合國家法律、行政法規(guī)、金融政策進行審查。被告人劉某任嫩江縣聯(lián)社主任，主持聯(lián)社經營管理的日常工作，負責管理轄區(qū)內農村信用社的業(yè)務活動，保證轄區(qū)內農村信用社順利開展業(yè)務并健康發(fā)展。被告人趙某華任嫩江縣聯(lián)社監(jiān)事長，其參加貸審會時，列席貸審會，負責審查貸款程序的合規(guī)性。被告人***勇任嫩江縣聯(lián)社信貸管理部部長，信貸管理部負責嫩江縣聯(lián)社信貸綜合業(yè)務并負責審批20萬元以上（不包括20萬元）30萬元以下（包括30萬元）的貸款業(yè)務。四被告人均系參加嫩江縣聯(lián)社貸審會的成員。

嫩江縣聯(lián)社下屬的霍龍門信用社主任金某、客戶經理桓某（均已判刑）在執(zhí)行嫩江縣聯(lián)社的決定時，不嚴格履行貸前調查職責，將內容不真實的貸款材料上報嫩江縣聯(lián)社的信貸管理部、貸審會分別審批。本案4被告人即為對前述不真實的貸款材料進行審批的信貸管理部、貸審會成員。

公訴機關指控：被告人肖某飛、劉某、趙某華、***勇不依法依規(guī)履行審批職責，使大量違法信貸資金得到審批并發(fā)放，造成大量信貸資金被人頂名冒用和集中使用，逾期不能歸還。

法院查明，嫩江縣聯(lián)社貸審會審議審批共計21筆貸款，合計總金額940萬元，截止2016年9月30日前已全部收回。經嫩江縣聯(lián)社信貸部審議審批共計124筆貸款，合計總金額3260萬元，截止2017年12月19日，經信貸部審批的貸款尚有6筆合計金額90.88萬元未收回。

以上金額達到了追訴標準。

從審理過程看，本案第一次一審后被告人上訴，二審法院發(fā)回重審。第二次一審結果：被告單位無罪，被告人肖某飛等犯違法發(fā)放貸款罪，免予刑事處罰。

第二次一審判決一方面認為，被告單位嫩江縣聯(lián)社根據嫩江縣域的地理位置和轄區(qū)特點，在北部山區(qū)政府部門均沒有核發(fā)土地證的情況下，為保證單位貸款業(yè)務正常發(fā)放，以嫩江縣“五清辦"清查土地的數量作為農戶借款授信額度的一項重要憑據，此規(guī)定不違反國家規(guī)定。另一方面，判決認為4被告人在各自的工作崗位疏忽大意，不認真履行職責，將大量不符合規(guī)定條件的貸款違法發(fā)放出去，均已構成違法發(fā)放貸款罪。

二、貸款審批者承擔什么責任？

實務中銀行高級管理人員有在不良貸款中究竟負什么責任的疑問。一些案件判決加深了從業(yè)人員的困惑。銀行貸款畢竟涉及多個不同的步驟、部門，常常一個貸款項目參與的人員也多。根據《商業(yè)銀行法》第35條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應當實行審貸分離、分級審批的制度。”這一制度包括審貸分離的基本設計。

《貸款通則》第40條規(guī)定：“貸款調查評估人員負責貸款調查評估，承擔調查失誤和評估失準的責任；貸款審查人員負責貸款風險的審查，承擔審查失誤的責任；貸款發(fā)放人員負責貸款的檢查和清收，承擔檢查失誤，清收不力的責任。”審貸分離的基本要求是商業(yè)銀行在貸款管理上將對借款人信用狀況的調查和對借款申請的批準權歸屬于不同的職能部門。

這個制度設計，要求貸款審查人員負責貸款風險的審查，承擔審查失誤的責任。但是審查有一個基礎，即必須是在前期調查評估人員的工作成果基礎上進行評估。

本案提出的一個問題是，4被告人按照業(yè)務流程進行貸款審批，發(fā)生在業(yè)務流程的最頂端。一旦因基層貸前調查工作不扎實，出現(xiàn)工作失誤（包括本案出現(xiàn)的借款人借款后頂名使用、集中使用的問題），是否即承擔違法發(fā)放貸款的刑事責任？

本案中，法院在論理部分認為：

肖某飛：而被告人肖毅飛在2011年至2012年間，參加貸審會時，不嚴格審查貸款資料是否真實和完整，沒有完全準確掌握每筆貸款的風險，而審批、通過了不符合貸款條件貸款940萬元，其行為已構成違法發(fā)放貸款罪。

劉某：其主持貸審會審批大額貸款時，工作疏忽，不嚴格審查、把關，沒有準確掌握每筆貸款的風險，而審批、通過了具有市場風險和不合規(guī)貸款940萬元，被告人劉杰行為已構成違法發(fā)放貸款罪。

***勇：不嚴格審查貸款程序是否合規(guī)、貸款資料是否真實和完整，沒有完全準確掌握每筆貸款的風險，而審批、通過了具有市場風險和不合規(guī)貸款3260萬元。

趙某華：監(jiān)事長應負對違規(guī)行為監(jiān)督不力的責任，沒有正確行使一票否決的權力，故被告人趙淑華構成違法發(fā)放貸款罪。

從以上看，本案因要求貸款審批人員“完全準確掌握每筆貸款的風險”，創(chuàng)立了一個違法發(fā)放貸款罪最低的證明標準，即：銀行業(yè)貸款一旦出現(xiàn)風險，即追究審批者的刑事責任。

三、刑事律師的辯護

以上客觀歸罪的情況，并不符合違法發(fā)放貸款罪的法律規(guī)定。《刑法》第186條規(guī)定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，達到一定數額或者造成重大損失的，即構成犯罪分別判處5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑。

盡管理論上關于違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過形態(tài)有爭議，但是一致認為不僅以造成損失后果為依據，而認為：行為人在“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”這個環(huán)節(jié)，應是“明知”的。

違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過應集中在對違法發(fā)放貸款本身的主觀態(tài)度，這無疑是一種故意的態(tài)度，而對于違法發(fā)放貸款造成的損失后果而言，不屬于本罪主觀方面評價的對象，即無論是故意還是過失，均不影響該罪的成立（孫國祥：《刑法基本問題》，法律出版社，P194-195）。

在故意或者過失的問題上，不可能存在不明知“違反國家規(guī)定”的情形。

司法判例中對違法發(fā)放貸款罪的認定，一般都以明知貸款違反“國家規(guī)定”為前提。從犯罪構成看，在違反國家規(guī)定放貸這個環(huán)節(jié)應以主觀故意為要件。

比如葉某2違法發(fā)放貸款罪上訴案〔(2020)粵15刑終328號〕中，廣東省汕尾市中級人民法院認為，本案上訴人未對貸款調查人員的貸前調查和抵押登記手續(xù)進行核實，在明知貸款調查人員提供的材料有問題的情況下，仍給予辦理貸款審批手續(xù)，其行為明顯違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《貸款通則》的相關規(guī)定。該案被告人葉某2違反國家規(guī)定的情節(jié)為：第一是未核實，第二是明知材料有問題仍然審批發(fā)放貸款。

張某受賄、違法發(fā)放貸款二審案〔（2020）鄂13刑終135號〕中，湖北省隨州市中級人民法院審查后認為，上訴人張某明知申請貸款人不符合貸款條件，進行授信調查時不認真負責，撰寫失實的報告呈上審核，發(fā)放貸款數額巨大，對貸款用途、貸后調查流于形式，違反了商業(yè)銀行法等法律、法規(guī)規(guī)定。

彭某志非國家工作人員受賄、違法發(fā)放貸款上訴案〔(2020)鄂05刑終274號〕中，湖北省宜昌市中級人民法院在裁定書中認為，經查，彭某志系三峽小貸公司總經理，全面負責公司經營管理，行使審批發(fā)放貸款職權，彭某志明知楊某2、覃某成尚有逾期貸款未還，按規(guī)定不能再次給予貸款，但彭某志仍審批同意向楊某2、覃某成發(fā)放貸款，并指使三峽小貸公司工作人員編造虛假的貸款申請書、業(yè)務評審表等貸款資料，導致巨額貸款逾期未歸還且至今不能追回，造成特別重大損失。彭某志的行為構成違法發(fā)放貸款罪。

違法發(fā)放貸款罪案件中，僅以貸款項目結果不理想，借款人未及時還款而給銀行造成損失的結果為依據，其實并不多見。

所以我們認為，前述肖某飛等人違法發(fā)放貸款案，因其要求審貸人員“完全準確掌握每筆貸款的風險”，創(chuàng)設了一個違法發(fā)放貸款罪的最低證明標準，這種案例也不多見。

四、結束語

從大量案例來看，違法發(fā)放貸款罪以銀行或者其他金融機構的工作人員在審查、辦理貸款過程中，明知申請貸款人不符合貸款條件，或者對貸款人的經營情況、信用情況不進行實際調查，或者調查流于形式，給金融機構造成巨大經濟損失為主。

如前所述，違法發(fā)放貸款罪就好像懸掛在銀行業(yè)從業(yè)人員頭上的達摩克利斯之劍。好消息是，對于合法、依規(guī)操作的銀行業(yè)從業(yè)人員，包括管理層，刑事律師可以在貸款調查、評估、審核環(huán)節(jié)并不違反國家規(guī)定為由，作實質、有效辯護。（END）

閱讀更多：

金融犯罪辯護律師：私募基金合規(guī)問題與非法集資犯罪的進一步界分

企業(yè)融資并購股權轉讓涉合同詐騙罪的律師辯護難點

數字虛擬貨幣傳銷罪如何尋求律師辯護？