（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

我這里談非法吸收公眾存款案行為人的犯罪主觀故意，作為刑事辯護(hù)律師，我知道這個(gè)問(wèn)題是比較復(fù)雜的。一方面，一些非吸案件行為人確實(shí)造成了大量投資人（出借人）損失，有的案件犯罪金額動(dòng)輒以億計(jì)，不知道造成了多少人傾家蕩產(chǎn)，養(yǎng)老錢、治病錢都血本無(wú)歸，欲哭無(wú)淚。另一方面，我們是法治國(guó)家，凡事總得根據(jù)法律來(lái)評(píng)價(jià)是非曲直。一些非法集資案件行為人自己也投資，也沒(méi)撈著好處，甚至也是受害人。所以本文以下只談根據(jù)法律的規(guī)定，怎么認(rèn)識(shí)非法吸收公眾存款案行為人的主觀故意問(wèn)題。這里是從一個(gè)刑事辯護(hù)律師的角度來(lái)談這個(gè)問(wèn)題。

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪都屬于故意犯罪。如果無(wú)主觀故意，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)罪。

刑事律師在非法吸收公眾存款罪案主觀故意的辯護(hù)上，和集資詐騙罪案還不一樣。因?yàn)楹笳呤紫纫幚淼氖欠欠ㄕ加械哪康摹Ｈ绻欠ㄕ加械哪康亩汲闪⒘耍蓭熯€說(shuō)無(wú)主觀故意，這個(gè)辯護(hù)就很難說(shuō)服司法機(jī)關(guān)。非法吸收公眾存款案確實(shí)存在犯罪主觀故意辯護(hù)問(wèn)題。

（一）先說(shuō)對(duì)法律的誤解和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一些行為人的家屬說(shuō)，“如果都知道是犯罪，誰(shuí)還干這個(gè)呀？！”

這個(gè)問(wèn)題要這么看。不知道是犯罪，不等于說(shuō)沒(méi)有犯罪故意。為什么呢？因?yàn)榉缸锕室獗旧硎且粋€(gè)法律概念。犯罪主觀故意是說(shuō)，明知某行為會(huì)發(fā)生特定后果，還干。比如非法吸收公眾存款，明知沒(méi)有牌照還吸收資金，就是有了犯罪故意了。至于是否屬于犯罪，那是法律評(píng)價(jià)。不知道法律的非法性、犯罪評(píng)價(jià)，屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)。

舉一個(gè)案例來(lái)說(shuō)明。在“羅某甲與夏××、甘××集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案”中〔（2015）穗中法刑二初字第188號(hào)〕中，羅某甲作為“中大財(cái)富P2P網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺(tái)”運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，與其他人一起，在環(huán)宇公司不是經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，不具備從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)資格的情況下，按照被告人甘某戊的安排，通過(guò)平臺(tái)對(duì)外進(jìn)行投資宣傳，承諾22%左右的年回報(bào)率，先后收取被害人黃某丁等371人投資，變相吸收公眾存款共計(jì)人民幣84072086.30元。

羅某甲辯解說(shuō)，其欠缺非法集資犯罪的主觀故意，認(rèn)為現(xiàn)行法律是允許P2P經(jīng)營(yíng)模式的，行業(yè)監(jiān)管規(guī)則不明確，故不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

廣州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，羅某甲認(rèn)其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，屬于對(duì)法律的誤解，不予支持。

這就是一個(gè)對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的典型案例。不展開分析。

對(duì)于P2P非法集資的法律評(píng)價(jià)，簡(jiǎn)單說(shuō)，實(shí)際案例中法院一方面承認(rèn)有國(guó)家政策對(duì)P2P的支持和法律定位；另一方面，法院也認(rèn)為政策也有提示非法集資的風(fēng)險(xiǎn)，不可逾越法律的紅線。

最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《高檢紀(jì)要》）規(guī)定，有的行為人確實(shí)因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如果“確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理”。這是說(shuō)的是例外情形。

《高檢紀(jì)要》對(duì)該例外情形同時(shí)規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。實(shí)務(wù)中因該例外規(guī)定而免除刑事責(zé)任的案例很少見。

（二）怎么判斷非吸犯罪故意？重點(diǎn)是：對(duì)運(yùn)營(yíng)模式是否知情

繼續(xù)以上述（2015）穗中法刑二初字第188號(hào)案為例。

該案中，中大財(cái)富通過(guò)公司企劃部安排，參加金融博覽會(huì)推廣理財(cái)產(chǎn)品，開展投資人線下見面會(huì)等，通過(guò)業(yè)務(wù)員推廣、講解，吸引投資人關(guān)注平臺(tái)網(wǎng)站，網(wǎng)上注冊(cè)成為會(huì)員，之后充值成為VIP客戶，自助選擇理財(cái)產(chǎn)品，網(wǎng)上跟平臺(tái)簽訂合同，投資理財(cái)產(chǎn)品。

商戶有借款需求，就在平臺(tái)發(fā)布借款標(biāo)，然后貸款人在平臺(tái)注冊(cè)后，就向標(biāo)的投標(biāo)，并將投資款存入平臺(tái)指定賬戶，平臺(tái)再將資金交給借款人。合同到期后，借款人在將本金和利息交還平臺(tái)，平臺(tái)再轉(zhuǎn)交到貸款人。

羅某甲供述：借款需求是否真實(shí)我不清楚。借款人及其借款需求是由譚某乙負(fù)責(zé)審核的，他審核完會(huì)將報(bào)告交給我，由我負(fù)責(zé)在網(wǎng)站上發(fā)布借款標(biāo)。我沒(méi)有再深究以上信息的真實(shí)性了。

羅某甲自述，自己認(rèn)為該貸款是真正交到借款人處；但借款人如何使用資金我就不清楚了，甘某戊也沒(méi)有向我透露。

這種經(jīng)營(yíng)模式與銀行的存貸款業(yè)務(wù)模式基本已無(wú)差別，平臺(tái)有資金池。在不具備相關(guān)資質(zhì)的情況下，中大財(cái)富已構(gòu)成非法吸收公眾存款。

作為運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，法院認(rèn)定羅某甲對(duì)平臺(tái)業(yè)務(wù)模式知情，因此有犯罪主觀故意。

（三）刑事律師如何辯護(hù)？

就非法吸收公眾存款案的犯罪主觀故意，《高檢紀(jì)要》有專門規(guī)定。刑事律師應(yīng)圍繞具體條文作實(shí)質(zhì)、有效的辯護(hù)。

《高檢紀(jì)要》規(guī)定，原則上認(rèn)定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件。特別是具備一定涉金融活動(dòng)相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動(dòng)中擔(dān)任一定管理職務(wù)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定，如果有證據(jù)證明其實(shí)際從事的行為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認(rèn)定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

以上條文實(shí)際包含了刑事律師對(duì)主觀故意作實(shí)質(zhì)、有效辯護(hù)的方案。分析有以下三點(diǎn)：

第一，若行為本身不違法，則無(wú)犯罪故意。

對(duì)照《高檢紀(jì)要》，認(rèn)定主觀故意時(shí)，首先確定行為的非法性。像上述（2015）穗中法刑二初字第188號(hào)案，“中大財(cái)富P2P網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺(tái)”有資金池，其業(yè)務(wù)本身具有違法性。

如果平臺(tái)、公司、行為本身不違法，自然無(wú)犯罪故意。一些案件中確實(shí)存在這種辯護(hù)的可能性。

像有的公司業(yè)務(wù)模式合規(guī)，違規(guī)業(yè)務(wù)只占少數(shù)。像有的公司作了資金存管，一一對(duì)應(yīng)，都是真標(biāo)，真實(shí)的借款人，后續(xù)爆雷是因?yàn)榻杩钊苏鎸?shí)的逾期造成的，這種情況下應(yīng)認(rèn)為是民間借貸糾紛，不是犯罪。

這種情況下，即使在同一個(gè)案件中，其他人有犯罪故意，對(duì)于合法業(yè)務(wù)板塊的員工，應(yīng)認(rèn)定欠缺犯罪主觀故意。

第二，若不屬于推定范圍，則無(wú)犯罪故意。

《高檢紀(jì)要》對(duì)一些人推定具有主觀故意。在行為違法的前提下，對(duì)“具備一定涉金融活動(dòng)相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或擔(dān)任一定管理職務(wù)”的行為人，自動(dòng)推定具有犯罪主觀故意。

刑事律師做相反的推定：對(duì)于不符合“具備一定涉金融活動(dòng)相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或擔(dān)任一定管理職務(wù)”條件的行為人，需要另外證明其具備主觀故意。

更明確地說(shuō)，刑事律師堅(jiān)守的陣地是：若無(wú)相反證據(jù)，則無(wú)犯罪主觀故意。

第三，《高檢紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于無(wú)相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時(shí)間短暫，在單位犯罪中層級(jí)較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的犯罪嫌疑人，“如確實(shí)無(wú)其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理”。

這條規(guī)定更具體，直接明了地對(duì)公訴人提出了額外的舉證責(zé)任。“如確實(shí)無(wú)其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理”。

以上再清楚不過(guò)了。

（四）結(jié)論

有一些案件是這么判決的，比如在夏某甲、蔣某等非法吸收公眾存款罪一審案〔(2018)蘇0118刑初382號(hào)〕，南京市高淳區(qū)人民法院認(rèn)為，關(guān)于13名被告人及各自辯護(hù)人提出“被告人對(duì)犯罪行為不明知，無(wú)犯罪故意，不構(gòu)罪"的辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查，13名被告人分別作為公司理財(cái)總監(jiān)、團(tuán)隊(duì)長(zhǎng)、業(yè)務(wù)員，從事易乾產(chǎn)品的推廣，有義務(wù)對(duì)產(chǎn)品的資質(zhì)進(jìn)行審查，其應(yīng)當(dāng)知道該公司沒(méi)有以公開方式募集資金開展投資活動(dòng)的資質(zhì)，但仍然以座談會(huì)、在人群密集地駐點(diǎn)發(fā)傳單、微信宣傳等方式向社會(huì)公開宣傳，以高額回報(bào)為誘餌，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款。故該辯解、辯護(hù)意見不予采納。

就非吸案件的主觀故意辯護(hù)，刑事辯護(hù)律師如果緊扣以上《高檢紀(jì)要》，則更能取得明顯的辯護(hù)效果。

與此相關(guān)，一些案件中，行為人以及家屬的辯解，實(shí)質(zhì)上是對(duì)業(yè)務(wù)模式合法性的錯(cuò)誤認(rèn)知。像有人說(shuō)，“如果都知道是犯罪，誰(shuí)還干這個(gè)呀？！”這里說(shuō)的是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，若辯護(hù)為主觀惡性小，則更容易被司法機(jī)關(guān)采納。

這樣，也能取得對(duì)當(dāng)事人更為有利的辯護(hù)效果。

以上是作者對(duì)非法吸收公眾存款案件行為人主觀犯罪故意的一些思考。非吸案件的辯護(hù)人對(duì)投資人（出借人）遭受損失的心情感同身受，但是辯護(hù)人對(duì)案件發(fā)表的辯護(hù)意見都是基于證據(jù)情況、基于法律的明確規(guī)定，也是基于辯護(hù)人的法定職責(zé)，希望辯護(hù)意見能夠被理解，合理的部分被法院采納。當(dāng)然，律師辯護(hù)應(yīng)建立在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上。這一點(diǎn)是根本性的、是出發(fā)點(diǎn)。辯護(hù)人可以基于維護(hù)被告人利益的立場(chǎng)，選擇辯護(hù)方案，但是所有的辯護(hù)均不能脫離證據(jù)，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何辯論技術(shù)都不能超越這個(gè)基本點(diǎn)。

個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。（END）

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