導(dǎo)讀：本文通過(guò)真實(shí)案例，簡(jiǎn)要說(shuō)明非法吸收公眾存款罪二審、上訴刑事案件中，辯護(hù)律師對(duì)判罰畸重的案件如何爭(zhēng)取改判的辯護(hù)思路，包括無(wú)罪改判、因作用和地位認(rèn)定不當(dāng)改判、退賠改判、因犯罪金額認(rèn)定錯(cuò)誤改判和認(rèn)定自首改判的情況下，律師的辯護(hù)方案。

目 錄

一、二審改判無(wú)罪

二、作用和地位認(rèn)定不當(dāng)，二審改判

三、審理期間退賠，二審改判

四、犯罪金額認(rèn)定錯(cuò)誤，二審改判

五、認(rèn)定自首，二審改判

正 文

非法吸收公眾存款罪當(dāng)事人在一審后可能認(rèn)為判罰太重。若情況屬實(shí)，可以在刑事辯護(hù)律師的幫助下上訴作二審。二審是一個(gè)重要的審理程序。一審判決后，可能發(fā)現(xiàn)罪名定錯(cuò)了，本應(yīng)是非法吸收公眾存款罪，結(jié)果定成了集資詐騙罪，這就需要二審改判。也可能是無(wú)罪的案件判了有罪。但是更多的情況下是量刑太重，量刑畸重的也應(yīng)當(dāng)改判。

以下通過(guò)真實(shí)案例，簡(jiǎn)要說(shuō)明非法吸收公眾存款罪二審、上訴案件中，刑事律師對(duì)判罰畸重的案件如何爭(zhēng)取改判的辯護(hù)思路。

一、二審改判無(wú)罪

非法吸收公眾存款罪的律師無(wú)罪辯護(hù)點(diǎn)主要集中在：第一，不符合該罪的犯罪構(gòu)成；第二，未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

第一點(diǎn)指不符合非法吸收公眾存款的四個(gè)要件，即“四性”?！八男浴庇伞蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《非法集資解釋》）第一條規(guī)定，分別是“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”（“非法性”）、“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳”（“公開性”）、“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”（“利誘性”）和“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”（“社會(huì)性”）。

就第二點(diǎn)而言，《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《立案標(biāo)準(zhǔn)（二）》）規(guī)定4種非吸犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為：非吸金額100萬(wàn)，或者人數(shù)150人，或者損失50萬(wàn)。達(dá)到這個(gè)門檻的追究刑事責(zé)任。反之，不作為犯罪處理。

像郭某甲、周某甲合同詐騙、非法吸收公眾存款二審案〔（2015）長(zhǎng)刑終字第00303號(hào)〕案中，檢察院指控被告人郭某甲、周某甲于2001年至2009年，以建設(shè)、維修吉林省鴻宇糧食倉(cāng)儲(chǔ)有限公司的名義，并承諾高利息，吸收公眾存款。該案一審判決郭某甲犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑7年6個(gè)月，并處罰金20萬(wàn)元人民幣；被告人周某甲犯非法吸收公眾存款罪，判處3年6個(gè)月，并處罰金10萬(wàn)元人民幣。

二審經(jīng)過(guò)審理，吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院認(rèn)為：郭某甲、周某甲借款及通過(guò)親友向他人借款的對(duì)象特定，且未向社會(huì)公開宣傳，應(yīng)屬民間借貸，二上訴人的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，故對(duì)該上訴理由予以采納。

本案二審改判無(wú)罪。

二、作用和地位認(rèn)定不當(dāng)，二審改判

非法吸收公眾存款犯罪的多名被告人中，并不是每個(gè)人所起到的作用都是一樣的，有主、從犯之分。主犯和從犯的認(rèn)定系根據(jù)各被告人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用來(lái)區(qū)分，若他們的地位和作用一致或相當(dāng)，則均認(rèn)定為主犯。若有不一致，則可能有主、從犯之別。

《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：對(duì)于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應(yīng)當(dāng)予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

由此可見(jiàn)若爭(zhēng)取到從犯的地位，對(duì)當(dāng)事人量刑有重大好處。對(duì)于代理上訴案件的刑事律師來(lái)說(shuō)，從這一點(diǎn)發(fā)力，有時(shí)候能取得改判的結(jié)果。

比如杜×、陳×林非法吸收公眾存款二審案〔(2021)皖15刑終3號(hào)〕中，2016年12月以來(lái)，被告人杜×伙同鮑某、曹某1(均另案處理)等人注冊(cè)成立霍山存德商務(wù)信息咨詢有限公司，通過(guò)發(fā)放宣傳單、答謝宴等方式向社會(huì)進(jìn)行公開宣傳，以項(xiàng)目投資入伙為名，并承諾在一定期限內(nèi)還本給付收益，非法吸收社會(huì)公眾資金。

截至2019年2月案發(fā)時(shí)，霍山存德公司非法吸收公眾存款對(duì)象666人，總金額8604.3萬(wàn)元，已返還投資本金3660.3萬(wàn)元，已支付收益591.03萬(wàn)元，未返還投資本金4944萬(wàn)元，其中杜×個(gè)人投資10萬(wàn)元(未返還)。

一審判決：非法吸收公眾存款，被告人杜×在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陳×林等起次要作用，是從犯，依法分別予以從輕或減輕處罰。一審判決被告人杜×犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑5年零3個(gè)月；

二審經(jīng)審查，上訴人杜×雖然是公司負(fù)責(zé)人，但其對(duì)非法吸收的公眾存款沒(méi)有實(shí)際控制權(quán)，也起不到實(shí)際上的組織、領(lǐng)導(dǎo)和管理作用，因此，上訴人杜×在共同犯罪過(guò)程中起次要的輔助作用，應(yīng)為從犯。原審認(rèn)定杜×為主犯不當(dāng)，予以糾正，并對(duì)其從輕處罰。

本案由安徽省六安市中級(jí)人民法院改判：4年6個(gè)月。

三、審理期間退賠，二審改判

非吸案件的退贓退賠對(duì)案件結(jié)果有重大影響。刑事律師在代理案件過(guò)程中，一般都主張當(dāng)事人積極退贓退賠。這是有法律依據(jù)的。

《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定，非法吸收公眾存款罪當(dāng)事人在提起公訴前（也就是案件提起公訴到法院階段前）積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

另外，前述《非法集資解釋》在2022年3月修改時(shí)，專門為此增加一條，作為第6條：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！?/p>

一審結(jié)束后，在案件二審期間繼續(xù)退賠的，也直接影響到二審的結(jié)果。

陸某非法吸收公眾存款罪二審案〔(2021)新23刑終55號(hào)〕中，檢察機(jī)關(guān)指控，2018年1月至5月間，被告人陸×強(qiáng)作為廣東包天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司昌吉代理人、廣東包天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司昌吉分公司法定代表人，利用廣東包天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，共向171位社會(huì)不特定人群吸收存款3775701.61元。

一審判決：被告人陸×強(qiáng)犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑2年4個(gè)月，并處罰金12萬(wàn)元。

二審期間基于上訴人親屬已退繳違法所得，所居住社區(qū)同意接受社區(qū)矯正等新出現(xiàn)的事實(shí)，并充分考慮陸×強(qiáng)的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，決定對(duì)陸富強(qiáng)適用緩刑。

經(jīng)過(guò)審理，二審由新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級(jí)人民法院改判：2年，緩刑2年，并處罰金10萬(wàn)元。

四、犯罪金額認(rèn)定錯(cuò)誤，二審改判

金額是基本的犯罪事實(shí)，對(duì)量刑有重大影響。非吸案犯罪金額通常由審計(jì)報(bào)告來(lái)證明，但是審計(jì)機(jī)構(gòu)的數(shù)字取自公安機(jī)關(guān)交付的資料，這些資料包括相關(guān)協(xié)議、合同、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等書證，可能并不完全反映案件事實(shí)，導(dǎo)致統(tǒng)計(jì)錯(cuò)誤。

根據(jù)法律規(guī)定，集資項(xiàng)目的發(fā)起者、組織者通常應(yīng)當(dāng)對(duì)吸收公眾存款的全部數(shù)額負(fù)責(zé)，團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人對(duì)團(tuán)隊(duì)的總金額負(fù)責(zé)，而業(yè)務(wù)員個(gè)人只對(duì)自己募集的金額承擔(dān)責(zé)任。為真實(shí)統(tǒng)計(jì)涉案人員的犯罪金額，應(yīng)結(jié)合相關(guān)人員的地位、作用以及參與時(shí)間進(jìn)行綜合評(píng)判。涉案人員在離職后投資人的投資金額，不應(yīng)計(jì)入當(dāng)事人的總金額。

除此以外，行為人吸收的資金應(yīng)當(dāng)為實(shí)際吸收的資金，而不是合同金額。對(duì)于復(fù)投，根據(jù)《非法集資解釋》第5條：“集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！?/p>

計(jì)算涉案金額時(shí)應(yīng)將利用利息轉(zhuǎn)存部分予以扣除。自身及直系親屬的投資額，在司法實(shí)踐中亦應(yīng)扣除。

在鄂×濱、唐×等非法吸收公眾存款刑事二審案〔(2022)遼02刑終22號(hào)〕中，原判認(rèn)定，2017年初至2018年5月期間，大連參林綠洲商貿(mào)有限公司法人（實(shí)際控制人）韓某（另案處理）及部門負(fù)責(zé)人王某（另案處理）等人在公司未取得金融許可資質(zhì)的情況下，以大連參林綠洲商貿(mào)有限公司的名義，在大連市甘井子區(qū)一帆風(fēng)順生態(tài)酒店內(nèi)面向社會(huì)不特定群體，通過(guò)圖片、會(huì)員章程等方式，進(jìn)行企業(yè)規(guī)模及業(yè)績(jī)、承諾高額利息的宣傳，引誘社會(huì)眾多人員與大連參林綠洲商貿(mào)有限公司簽訂“會(huì)員合同書”“股權(quán)證”的方式吸收投資。

本案二審時(shí)因一審提交的審計(jì)報(bào)告數(shù)字有誤，由審計(jì)機(jī)構(gòu)重新提交審計(jì)報(bào)告，相較于一審判決，遼寧省大連市中級(jí)人民法院對(duì)被告人鄂×濱、唐×犯和沈×峰等被告人的刑期從5年6個(gè)月、4年6個(gè)月、3年3個(gè)月等，分別減少為3年、2年9個(gè)月，2年2個(gè)月不等。

五、認(rèn)定自首，二審改判

《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。

二審中若爭(zhēng)取得到“自首”的情節(jié)，對(duì)當(dāng)事人不僅可能減輕30-40%的判罰利益，而且一旦有自首情節(jié)，實(shí)踐中爭(zhēng)取緩刑也相對(duì)容易得多。所以具備條件的一定要積極爭(zhēng)取。

爭(zhēng)取自首情節(jié)需從兩方面著手：（1）主動(dòng)投案；（2）如實(shí)供述自己罪行。

在公安機(jī)關(guān)未傳喚的情況下主動(dòng)投案，均視為“主動(dòng)投案”。有的當(dāng)事人在律師的陪同下去自首，亦不影響自首的成立。

在郝×峰、陶×非法吸收公眾存款二審案〔(2020)豫02刑終57號(hào)〕中，被告人郝×峰于2012年到開封市政合集團(tuán)中小企業(yè)投資有限公司（以下稱政合公司）工作，任大梁路營(yíng)業(yè)部業(yè)務(wù)員，郝×峰在任職期間，以高額利息為誘餌，幫助政合公司面向社會(huì)不特定公眾吸收存款，并從中獲取傭金提成。

一審判決郝×峰構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，認(rèn)定到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。鑒于被告人主動(dòng)退繳部分違法所得，酌定從輕處罰。判決 4年6個(gè)月。

二審：未予認(rèn)定構(gòu)成自首錯(cuò)誤，另原判認(rèn)定上訴人郝×峰退繳違法所得數(shù)額錯(cuò)誤，故量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

河南省開封市中級(jí)人民法院改判：4年。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

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