導讀：本文基于刑事律師辦理非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪案的經驗，認為《審理非法集資刑案的解釋》中的“形式標準“和”實質標準”的二元區分并不存在。實際辦案中辯護律師往往發現，非法集資案件“非法性”認定實際只有“違反國家金融管理法律規定”一個標準。文章提出刑事律師辯護方案供參考。

目 錄

一、 非法集資犯罪“非法性”認定的彈性空間及律師辯護的難點

二、司法實踐中對“非法性”認定的現狀

三、《若干意見》：一個重大的、里程碑式的文件

四、非法集資案件律師的辯護方案

五、結語

先前幾篇文章比如《P2P非法集資案的合法業務及無罪辯護？談“四性”》、《北京刑事律師：P2P非法吸收公眾存款無罪辯護的幾個問題》、《金融犯罪辯護律師：私募基金合規問題與非法集資犯罪的進一步界分》等，我談了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪認定中的“非法性”問題。因為這個問題在刑事辯護中具有關鍵地位，本文繼續在前幾篇文章的基礎上展開分析。

一、 非法集資犯罪“非法性”認定的彈性空間及律師辯護的難點

從立法過程來看，非法集資犯罪認定標準，在立法上經歷多次變化；而且迄今為止，仍然“具有高度的抽象性和概括性，非常容易導致罪與非罪的法律界限呈現模糊的狀態，這會導致其在司法實踐中具有很大的彈性和解釋空間，也為滋生新的'口袋罪'奠定了土壤或者溫床。”（見王新教授：《“非法性”是確定融資活動罪與非罪的界限》，《檢察日報》2019年4月2日第三版）。

在非法集資犯罪“非法性”的認定上，理論上存在從一元標準到二元標準的說法。其中一元標準的依據是，最高人民法院1996年《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。”這是較早出現的對于非法集資活動“非法性”的認定標準。在有關非法集資犯罪的最早司法解釋中，“非法性”的認定標準被限定在“未經有權機關批準”這個唯一的形式認定標準上。

二元標準則指的是“形式標準+實質標準”。1998年7月13日《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院令 第247號）第4條第一次提出這個實質認定的標準，即在“未經有權機關批準向社會吸收資金”之外，另還有一個“變相吸收公眾存款”的認定標準：前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。這里所謂的“變相吸收公眾存款”，除了未經批準外，還有一個實質認定的過程，所以說是“形式標準+實質標準”。

2010年12月13日最高人民法院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《審理非法集資刑案的解釋》）第一條規定，關于“非法性”的認定標準為：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。從這里可以看出，《審理非法集資刑案的解釋》延續前述《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的作法，在明確的形式標準之外，另加上可以由司法機關認定的實質標準。在非法性認定的問題上，符合“形式標準”或者“實質標準”，二者只要符合一項均可認定。這樣，實際授予了司法機關較大的彈性解釋和認定空間。

從認定標準迄今仍然存在較大的模糊性和彈性的角度看，《審理非法集資刑案的解釋》中的“形式標準“和”實質標準”的二元區分并不存在。實際辦案中辯護律師往往發現，非法集資案件“非法性”標準實際只有一個，即該文件第一條規定的“違反國家金融管理法律規定”。如果說所謂的“形式標準”或者“形式標準+實質標準”還存在的話，那么也因為司法實踐中對于“實質認定”的擴張、任意解釋，也導致這兩個所謂的標準對于非法集資案件的“非法性”認定并無實質意義。

而“國家金融管理法律規定”如此寬泛，這是對司法機關的寬泛授權；同時，也是律師依法履行職責，維護當事人權益的難點。

二、司法實踐中對“非法性”認定的現狀

隨機找個判決案例（并非刻意找），比如有的案件認為，某某公司在未經有關部門依法批準的情況下，通過電視、報刊、網絡和口口宣傳等方式，以高息為誘餌，向社會不特定公眾公開宣傳、推薦某某公司推出的“雙年豐”、“鑫年豐”、“月月盈”、“幸福之路”等理財產品，通過假借理財和債權轉讓等方式吸收“投資人”資金進入某某公司控制的銀行賬戶。法院因此認為，被告人在所任職的公司不具備相關許可的情況下，違反國家金融管理法規，非法吸收他人存款，均數額巨大，擾亂國家金融管理秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪，應當依法追究其刑事責任。

對于本案，刑事律師有疑問的是，某某公司明明做的是P2P，為何P2P都成了“不具備相關許可的情況下，違反國家金融管理法規，非法吸收他人存款“？

法院判決跟足球比賽裁判的不同在于，體育裁判只給出結果，然而法律裁判必須有一個說理。上述判決已經作出，因為這一類的案件都是這么判的，當事人要作再審，現實上已經不可能了。但是辯護律師會提出，這個判決對于什么是“理財產品”，為何這個“理財產品”是非法的，并未給出令人信服的理由。對于P2P來說，“投資人”資金進入某某公司控制的銀行賬戶，也并非“非法性“的充分理由。很簡單，對于P2P這個業態來說，投資人的資金必須進入平臺控制的賬戶，根本就不存在不進入平臺控制賬戶的P2P。既然P2P是一個合法的業態，那么為何這個資金流向就成了不具有金融資質、向社會非法吸收資金，因而具有“非法性”？

再比如黃×等涉非法吸收公眾存款罪刑事一審案，查明事實：2017年6月8日至2020年1月7日間，被告人黃×與周某1合作，以C公司名義推出多支私募基金產品，聲稱所募集資金將通過D公司進行票據投資等，并以口口相傳等方式公開宣傳，以承諾還本付息的方式向社會不特定對象進行銷售，非法吸收社會公眾資金。被告人黃×與周某1共同實施了C公司基金銷售團隊的組建、管理等工作，之后還應周某1之邀擔任D公司負責人。經司法審計及審查認定，被告人黃×與周某1合作期間，C3公司共吸收426名投資人本金人民幣37億余元，兌付本息人民幣25億余元，未兌付235名投資人人民幣12億余元。

法院認為，根據眾多投資人的證言，C公司在銷售基金時存在口口相傳，發放宣傳資料，承諾保本付息等行為。只要投資人具有資金實力，C公司對于投資人的資格審查，風險提示等方面均未按照國家相關規定進行操作。對于募集的資金，C公司也未忠實地按照合同約定進行操作，存在挪用填補其他虧空的情況。故C公司的上述行為屬于非法集資犯罪。

有問題的是，上述案件是私募基金非法集資案。辯護律師會提出，如果私募基金“吸收資金”都存在“非法性“（跟其它“三性”相對），那么，認定“非法性”的依據究竟是什么呢？

以上是隨機抽取的非法集資案件判決情況。非法集資案件，不論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，實踐中都表現出對于“非法性”認定的任意性，表現出了兩個罪名的“口袋罪”特征。

三、《若干意見》：一個重大的、里程碑式的文件

2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）。《若干意見》第一條規定，對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、銀保監會、證監會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定（以下簡稱“規范文件”）。

“規范文件”第一次作為 “非法性”的認定依據是一個創舉。在這之前，“金融法規”的規定是籠統的、高度的概括，基本未超出“未經批準不得吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”這樣一個原則性的規定。這是第一次明確規范性文件可以作為認定非法性的依據。相對于先前的抽象認定標準“國家金融管理法律法規”，規范文件要具體得多。因此，非法集資的認定有了更多具體的標準、指標和認定的維度。因此，我們說是一個重大的、里程碑式的文件。

《若干意見》在“非法性”認定的確定性而言，也是邁出了一大步。

《若干意見》認可P2P業務模式。P2P網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。 平臺若實質符合P2P業務模式的交易行為，不具有“非法性”。

《若干意見》也認可私募基金業務模式。私募基金管理人如果未作私募基金管理人登記，或者產品未作備案，法院判決時更加傾向于認定“非法性”。對于登記和備案均已完成的私募基金，基于案件事實，如果認定具有“社會性”、“公開性”甚至“利誘性”，都有可能具有充足的理由。但是，若認為具有“非法性”，即“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”，則很難讓人信服。

四、非法集資案件律師的辯護方案

對民間金融領域的一些非法集資犯罪案件，刑事律師就“非法性”可以從以下方面開展辯護：

首先，規范性文件依據的辯護。

這一點已如前述。有的案件完全無視規范性文件的存在，這個作法并不符合《若干意見》的規定。實踐中有人認為，刑事案件完全不必參考行業規范，比如私募基金、虛擬貨幣、P2P這些非法集資發生比較頻繁的行業管理規范；相反，只需要根據刑法的內在邏輯，基于事實和法律予以判決。這個論點并未看到法律的體系性，除了刑法之外，還有民法、行政法等法律規范對社會生活所起到的調整作用。這其實是一個刑事法律無限擴張的論點。

比如以上所提及的案件, 因存在吸收“投資人”資金進入某某公司控制的銀行賬戶,即認可”非法性”。對照規范性文件的規定可以看出，《網絡借貸資金存管業務指引》（銀監辦發〔2017〕21號）規定，P2P平臺需進行資金存管，存管是指平臺在銀行開立投資人和借款人的資金存管匯總賬戶。對于該賬戶的控制權，實際歸屬平臺，存管銀行只負責形式審查。由此可見，上述該案對于“非法性”的認定，并不符合“規范性文件”的規定。

其次，關于“吸收資金”的辯護。

從非法集資犯罪的立法過程看，1979年《刑法》沒有對非法集資進行規制的條文。20世紀90年代，隨著改革開發和社會經濟發展的發展，經濟社會生活中出現了一些新情況，那就是一些新的金融詐騙犯罪案件先后涌現。對于這些金融詐騙行為，當時一般以投機倒把罪等其他罪名處理，逐步才形成非法吸收公眾存款和非法集資這些目前采用的法律概念。

最初采用經濟行政立法對非法集資進行規制，實際上限于未經批準向社會募集資金。比如1993年4月11日頒布的《國務院關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》規定，“任何地區、部門、企事業單位和個人，一律不得在國務院有關規定之外，以各種名義亂集資；對已搞的高利集資，要分別不同情況，予以妥善處理。”

1997年《刑法》完全采納了全國人大常委會于1995年6月３０日通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的內容，對非法吸收公眾存款和集資詐騙的罪狀分別規定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”和“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”。

從立法過程可見，《審理非法集資刑案的解釋》對于“非法性”規定中，具體何為“吸收資金”，應限于企業、個人向社會募集資金。所謂募集資金，至少應具有一個要素，就是自行控制、支配這些資金。如果對這些資金都不能控制、支配，應成立其它犯罪，而不是非吸犯罪或者集資詐騙罪。

所以我們看到，一些案件出現只要企業沒有金融許可證，不是金融機構，案件涉及到社會資金，就認定“非法性”。有了“非法性”，其它“三性”認定起來就更加任性了。即使是私募基金、P2P，這些企業雖然沒有金融許可證，但都是有法律規定的合法的行業。這些企業的經營行為，一般不應認定”未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。這個過程，應認為跟金融許可證沒有關系。是否吸收資金，應集中于是否對資金予以控制和支配上。

比如在有的私募基金非法集資案件，判決認為“存在向不合格投資人募集資金的情況、以隱晦的方式表示保本付息，并向社會不特定對象吸收資金，符合非法吸收公眾存款罪的四個明顯特征。”這種認定，并未分析私募基金的行業邏輯是并不需要特別的金融許可證，私募基金本身是一個合法的業態。所以，該案對于非法吸收公眾存款犯罪的非法性認定應該認為是有爭議的。

還有的P2P非吸案件，雖未存管，但是以平臺和高管賬戶為資金通道，滿標后立即流向借款人，實質認定也應不成立“吸收資金”。

第三，綜合、實質認定的辯護。

司法實踐廣泛認可對于“非法性”，應作綜合、實質認定。這個實質認定，可以將有金融資質的企業，實質認定為具有“非法性”。反過來，對于不具有金融牌照的企業，有的行為也應作綜合、實質的認定，作出對當事人有利的判決。

像有的P2P平臺，完全不觸碰資金，成立初期即進行第三方支付托管，并于2017年7月31日開始在×市商業銀行開展資金存款。×市商業銀行經中國互聯網金融協會測評，屬于P2P行業資金存管的“白名單”銀行，資金存管活動規范、合法。總的來說，應認為并未“吸收資金”，該平臺符合P2P的業務邏輯，不具有非法集資的“非法性”。

有的案件過度拔高了銀行存管單一指標的地位認定“非法性”，未作綜合、實質認定，因而屬于適用法律錯誤。

五、結語

非法集資案件“非法性”的認定依據過于寬泛，導致非法集資犯罪出現“口袋罪”的現象。這并不符合罪刑法定的基本原則。

隨著國家金融管理法律法規陸續出臺，相信對非法吸收公眾存款罪的“非法性”認定會越來越明晰，統一的司法適用標準將盡快建立。也建議最高人民法院盡快就非法集資的“非法性”，專門發布指導性案例，厘清關鍵問題，指導全國法院的裁判行為。（END）

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

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