作者：廣強知產刑案團隊（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

根據刑法規定，構成自首的條件有兩個：第一個是自動投案，第二個是如實供述主要犯罪事實。在刑事司法實務當中，很多當事人自動投案后，接受訊問時，卻是避重就輕，或者否認了一些事實，在這種情況下，還有機會構成自首嗎？

答案是有可能構成自首，也有可能不構成自首，應視具體情況而定。

一、對行為性質的辯解，不能認定為沒有如實供述，構成自首

這是比較常見的現象。當事人到案之后，明確承認實施了特定的事情，然而這人實施行為是不是犯罪行為，或者是從犯還是主犯，則與司法機關持相反的看法。

例如在一些銷售翻新手機的假冒注冊商標案件中，當事人主動投案后，對其翻新、銷售行為供認不諱，但表示其認為這不是犯罪行為，理由這些收購回來的二手機確實是這個品牌的，他沒有侵犯品牌方的商標專用權。這種情況下，司法機關能否認為其沒有如實供述主要事實，從而不構成自首呢？

例如在一些來料加工類假冒注冊商標案件中，當事人與上線談好加工費，上線把商品、logo、包裝盒拉過來，當事人負責把logo貼到商品上或者包裝盒上，然后上線派人過來把貨拉走。公安機關到當事人公司檢查，扣押到商品了，但當事人沒在現場，于是打電話叫當事人過來配合偵查，或者公司員工打電話叫當事人過來配合偵查，當事人接到電話之后就過來了，對其幫助他人加工的行為供認不諱，但提出他是受人委托，賺點加工費，應該認定為從犯，司法機關卻提出你手下有好個人工，都是一個老板角色了，還是從犯？這種情況下，司法機關能否認為其沒有如實供述主要事實，從而不構成自首呢？

答案是不能。理由如下：

第一，如實供述主要事實的側重點在于事實，而不是事實的性質。當事人對其實施的行為沒有一五一十，沒有保留的說出來了，就是如實供述主要事實了。至于這個行為是合法的，還是違法的；如果違法，違反的是民事法律規范，還是行政法律規范，還是刑事法律規范；承擔是民事賠償，還是行政罰款，還是刑事處罰，這些都是對行為性質的理解，是法律適用問題，涉及到的是價值觀判斷，而不是如實供述主要犯罪事實的范圍之內。

第二，如實供述主要犯罪事實與認罪、悔罪是兩個完全不同的概念。在刑事司法當中，很多當事人自動投案，如實供述的，但沒有認罪、悔罪，這時司法機關就可能認為其沒有如實供述，不構成自首，這種把如實供述與認罪、悔罪等同起來的做法，明顯違反了刑法關于自首的規定。認罪、悔罪體現的是當事人對其行為的態度，如實供述體現的是當事人有沒有說謊，有沒有有所保留，當事人沒有認罪、悔罪的，不代表其沒有如實供述。

二、第一次筆錄沒有如實供述，但在采取強制措施之前又如實供述的，構成自首

在假冒注冊商標案件中，首先是工商部門過來檢查，發現A涉嫌制售假冒，就把案件移送公安機關了，公安機關就傳喚A過來，或者把A拘傳過來，A第一次到案后，沒有如實供述其主要犯罪行為，而是避重就輕或者全盤否認，由于當時公安機關掌握的證據還不夠充分，雖然不是很相信A的說法，但是將其釋放了。過了一段時間后，公安機關或者工商部門補充了新證據，可以證明A的行為構成犯罪了，于是第二次傳喚A（譬如打電話給A，叫其來公安局一趟）到案后，A第二次到案之后，就如實供述了。這種情況下，A還能構成自首嗎？

答案是能。理由如下：

根據刑法規定，構成自首必須同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。那主動投案應如何理解呢，一般來說，犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，就向公安機關投案的，應認定為自動投案。如果被發覺，但當事人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，向公安機關投案的，也應認定為自動投案。

這個案件中，A第一次沒有如實供述，由于證據原因，被公安機關釋放了，是直接釋放。第二次傳喚時，A如實供述了。A第二次去做筆錄的時候，還沒有被采取強制措施，是自由之身的，本可以逃跑的，但是A還是前去配合了，因此A屬于未被采取強制措施時，主動到案接受調查，并如實供述自己的罪行，應認定為自首。

如果A在第一次訊問后，是通過取保候審出來了，或者一直拘留在看守所里，第二次才如實供述，那就不是自首了。

三、第一次沒有如實供述，但在公安機關掌握犯罪事實之前又如實供述的，構成自首

在一些假冒注冊商標案件中，當事人自動投案之后，第一次做筆錄時避重就輕，接著被刑事拘留，送看守所。在看守所里，當事人做了第二次筆錄，在第二次筆錄中，當事人和盤托出，如實供述了。這種情況下，當事人還能構成自首嗎？

這種情況下，能不能構成自首的關鍵，在于做第二次筆錄時，公安機關有沒有掌握到當事人的犯罪事實了。被采取強制措施后，如果公安機關掌握了當事人的犯罪事實了，當事人才開始如實供述的，不構成自首；如果在第二次筆錄之時，公安機關還沒有掌握當事人的犯罪事實，那當事人就構成自首。

四、對案件事實的辯解，與司法機關認定的不一樣，但無法證明其辯解不屬實的，構成自首

在一些假冒注冊商標案件中，當事人自動投案后，對于公安機關的扣押的侵權商品數量，或者認定的侵權商品的價格有異議，提出數量沒那么多，或者價格沒那么高，那么能不能認定自首呢？這種情況就比較復雜了。如果司法機關能夠提供證據證明當事人明知道數量是這么多或者價格就是這么高，但為了避重就輕，逃避責任，故意這么說的，那就有可能不構成自首了。如果當事人發自內心認為數量沒有這么多，或者價格沒有這么高的，可能不影響當事人構成自首。

例如甲是一個生產、銷售假冒奢侈品包包的當事人。公安機關在工廠扣押了幾百個假冒的LV包包，但沒有找到銷售記錄，通過鑒定這些包包上萬塊一個，甲辯解說這些包包全都是假冒的，價格沒有那么高，實際銷售出去的才幾百錢一個，但是拒紙交出銷售記錄。這種情況下，甲能構成自首嗎？

答案是能。理由如下：

公安機關確定的價格是按照正品的市場中間價格鑒定出來的，這肯定偏高。

由于是假冒產品，一般情況下，甲的銷售價格不會有正品那么高的，那么實際銷售價格是多少，由于沒有證據對此進行證明，根據現有的證據這是一個不能確定的問題。甲說這些包包是幾百塊錢一個，司法機關估計不會采信，但是司法機關也不能確定甲就是在說謊啊。根據疑點利益歸于被告的原則，應該認定甲構成自首。