作者：何國銘律師（專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

我國是農業大國，而種子是“農業”的芯片。在新時代，如何推定種業創新及加強種業知識產權保護，對維護糧食安全，推動農業高質量發展具有非常重要的意義。目前，我國已經建立起完備的知識產權制度保護種業的創新，商標、專利、商業秘密、植物新品種權四位一體全面保護，在刑事領域上，更有假冒注冊商標罪、假冒專利罪、侵犯商業秘密罪等罪名對侵犯種業知識產權的行為予以規制。今天，我們試以商業秘密的視角，探討如何規制侵犯植物新品種繁殖材料的行為。

植物新品種的工作流程漫長且復雜，從剛開始收集種質資源的，再到保存，再到創新及利用，每一個環節都有相應的知識產權法律問題。為了培育植物新品種，育種家需要收集有效的種質資源，這是個繁瑣且無趣的工作。一方面，假定該種質資源是從自然界獲取的，即使育種家為尋找合理的植物資源付出了時間與人力，但鑒于該資源是來源于大自然，出于全人類共享的理念，自然的種質資源是不能視為智力成果，不能申請專利的，亦不能以商業秘密的方式獲取法律的保護。另一方面，假定育種家通過輻射變異、生物基因工程、系統選育的方式等現代生物技術手段，或通過傳統的雜交、自交技術，對天然的種質資源進行有目標性的馴化和改造，形成優秀基因固定遺傳的中間材料（例如新品種的親本等繁殖材料），無疑，這是一個凝聚了智力成果的客體，即使《專利法》將“植物品種”發明排除出專利的保護客體，但這種植物的中間材料若符合商業秘密的構成要件，其是能以商業秘密的方式獲得保護。目前絕大多數種業企業均對植物新品種的親本以商業秘密方式予以保護。

一是植物新品種的親本能是繁殖材料嗎？能否歸入商業秘密的范疇？2020年《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》首次明確人民法院可以認定植物新品種繁殖材料構成《反不正當競爭法》第九條第四款所稱的技術信息，即植物新品種繁殖材料可以作為商業秘密進行保護。什么是植物新品種的繁殖材料？根據最高人民法院《關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）》第3條“受品種權保護的繁殖材料應當具有繁殖能力，且繁殖出的新個體與該授權品種的特征、特性相同。”辨析某一育種中間材料是否為“繁殖材料”，需判斷其是否同時滿足以下三個條件：屬于活體、具有繁殖的能力、并且繁殖出的新個體與該授權品種的特征特性相同。

問題就來了，所有的雜交品種的親本均是繁殖材料嗎？植物新品種的親本具有技術信息與載體實物相融合的特點，親本中遺傳信息附載在客觀上有生命的繁殖材料上，兩者不可分離。對于有性繁殖而言，提供精子的是父本，提供極核和卵細胞的是母本，均為親本。但并不是所有的父本與母本均能視為繁殖材料，均能視為商業秘密。哪些盡管能用于培育特定品種的植物材料，但不適用于種植的雜交品種的親本，就不屬于“植物新品種繁殖材料”，此時就不在商業秘密范疇當中。例如在“萬糯2000”案中，法院認為其其母本“W67”不是植物新品種“萬糯2000”的繁殖材料，不能視為商業秘密。

值得一提的是，我們還需要辨析繁殖材料與收獲材料，對于收獲材料是不能視為商業秘密的。考慮到植物體所具有的自我復制性，繁殖材料與收獲材料是植物新品種保護中的兩個關鍵術語，但國際植物新品種保護聯盟公約（簡稱UPOV公約）中沒有進行定義。在實踐中，有些植物的收獲材料與繁殖材料是有所區別的，有時收獲材料也可以是繁殖材料。例如農地里挖出來的土豆就是收獲材料，同時其也是繁殖材料，但蘋果樹上結滿的蘋果，其是收獲材料，卻不一定是繁殖材料。

二是判斷親本的秘密性。具有秘密性是技術信息構成商業秘密的重要條件，秘密性要求該技術信息不為公眾所知悉，且不為公眾所容易獲取。植物新品種與一般的技術信息有較大的差異，這是因為所有的育種創新成果載體都不是單純的技術方案或者是技術步驟，而是體現于特定的有生命的生物材料，恰好這些生物材料就是商業秘密保護的對象。舉個例子，技術信息一般是以文字材料或電子資料為載體，該載體對外公開，就意味著技術信息已經對外公開，失去了秘密性，但種子繁殖材料不一樣，其技術成果是凝結在特定的生物材料當中的，是有生命的固態客觀物質，該技術創新是與生物材料是不能分離的，品種的遺傳信息只能是通過種子的種植或者繁殖等遺傳途徑來進行傳播，僅僅是文字材料的公開，并不會導致該種子繁殖材料中的創新成果被公開，乃至種業企業對該品種進行廣泛宣傳也不會導致該親本失去非公知性。

在育種者申請植物新品種時，其需要向審查部門提供申請文件，同時提供必要的繁殖材料用于測試申請品種特異性、一致性和穩定性，最終品種權的審定公告也會披露該品種的親本信息，那么審查是否會導致該品種失去非公知性？當前，申請人向品種審定委員會提供的種子只是試驗的種子，并不是提供相關親本的種子，他人是不可能從品種審查中獲取到親本的種子，且品種審查的工作人員對申請人提交的品種是承擔保密義務的，因此申請人將該品種提交予以審查，并不會導致該品種及其親本喪失非公知性。另外，親本的育種材料編號披露不會導致秘密性喪失，審查機構在植物新品種公告時會公開其親本的代號，但該這并不等于公開親本的遺傳信息，在未脫離育種者控制的情況下，公眾是無法實際知悉、獲得、利用該代號所指的親本的遺傳信息。更進一步來說，乃至審查部門在公告中公開了親本的育種來源，也不能簡單認定該親本不具有秘密性。

以“萬糯2000”親本“W68”一案為例，法院認為審定公告記載“萬糯2000”以“W67”為母本、以“W68”為父本雜交，披露了“W68”是用萬6選系與萬2選系雜交后，經自交6代選育而成，故親本“W68”的育種來源已經被公開了，但不能據此得出“W68”喪失了不為公眾所知悉的秘密性。搏*種業公司并無證據證明萬2選系和萬6選系屬于公共育種資源。如果沒有萬2選系和萬6選系的育種來源，則難以進行選擇育種進而獲得穩定的自交系“W68”。對此，我們也可以反向思考，假定親本的育種資源是公共資源，且親本是通過簡單的自交即能完成的，則有可能基于審定公告記載了親本的育種來源，而讓其喪失秘密性。

銷售親本種子也許會致使其失去非公知性，但這與其是雜交種，還是常規種相關。雜交種的基因是雜合的，其后代的基因是不穩定的、高度分離的，即使是他人能從市面上獲取了該雜交種進行繁衍，但不一定能種育出同一性狀的植物。因此，我們就不能認為權利人銷售該雜交種，就認為其失去了非公知性。假定權利人所銷售的是常規種（包括自交系），基于常規種的基因是純正的，用該常規種進行繁殖，能得到性狀相關的后代，購買者完全可以使用該常規種進行自繁自衍。毫無疑問，此時權利人銷售該常規種就會致使該品種繁殖材料失去非公知性。有部分行業人士認為，上述這種情形類似于技術信息的“使用公開”。使用公開而導致該親本喪失秘密性，根據相關司法解釋，若該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得，應不具有秘密性。要是已經公開出售，就需要看該技術是否可以通過觀察產品就可以直接獲得，假如能經過簡單觀察，就可以知悉其中的“秘密”，其就不具有秘密性了。

換個角度來看，商業秘密的秘密性包括兩個方面，一是不為公眾所知悉，二是不為公眾所容易獲取。即使銷售雜交種子不會導致該種子的生物信息失去非公知性，但可能會因該種子已流入市場，那么該種子屬于“公眾容易獲取”的情形。但是，在這里需要注意權利人委托他人制種，制種的行為并非是銷售行為。育種者通常會委托種子繁育公司擴繁親本進行制種，但委托制種的行為并非是銷售親本的行為。此時不可基于權利人有委托他人制種，即認定其是銷售親本而導致失去秘密性。

三是關于反向工程的辯解。有人提出，因權利人出售植物新品種的種子，故被告人可以在獲取該種子后，通過反向的方式，獲知其親本的遺傳信息，從而破獲親本的技術信息，故此行為不構成侵權。在涉植物品種的繁殖材料的侵犯商業秘密案件中，被告人以反向工程為由提出抗辯是否可行？在侵犯商業秘密案中，反向工程是證實被告人手段正當的無罪辯護理由，但在涉植物繁殖材料的案件中，以此作為辯護理由，至少當前是較難獲得認可。正如先鋒良種國際公司訴霍頓基礎種子公司侵犯商業秘密一案，美國上訴法院認為，霍頓公司的LH38品系與先鋒的H3H過于相似，不可能獨立研發，理論上“是可能的，但又是幾乎不可能的”。當然，隨著科學技術的提高，實踐中不排除會有被告人確實是使用了反向工程。

四是技術信息的同一性判斷。如何證實涉嫌侵權的繁殖材料與權利人欲保護的品種親本具有相同或實質相同？植物品種繁殖材料的特殊性，決定了在司法鑒定上，與其他的侵犯商業秘密案件有所不同。商業秘密案件的鑒定，首先是確定秘點后，委托檢索機構技術查新，再由鑒定人判斷該技術秘點是否具有秘密性，在得到了肯定的結果后，再進行同一性鑒定，確定的技術秘點與被告人所使用的技術是否相同或實質相同。在鑒定機構的選擇上，主要是人民法院訴訟資產網中的33家鑒定機構，或是中國知識產權研究會知識產權鑒定專業委員會確定的16家鑒定機構。但在植物新品種的鑒定中，選擇的是林業部、農業部確定的相應領域的檢測機構。在辦理此類案件時，需要注意審查鑒定機構是否有鑒定資質，鑒定人是否鑒定能力，鑒定操作流程是否合規，檢材與樣本的來源是否合法，鑒定方法是否合理等。

在鑒定方法上，鑒定機構主要使用田間觀察檢測法（DUS檢測）或基因指紋圖譜檢測法（DNA檢測）。其中，分子標記檢測包括簡單重復序列（SSR），單核苷酸多態性（SNP）和多核苷酸多態性（MNP）等分子標記檢測法。采用田間觀察檢測法需鑒定人從植物的種子、幼苗、開花期、成熟期等階段對多個品種的質量性狀、數量性狀及抗病性進行觀察評價和結果比較，根據觀察到兩者是否表現相同特征特性，從而作出侵權與否的定性。此種方法需觀察

兩個以上生長周期的觀察，測試耗時長、成本高，更多用于品種權的審定，主要為了考察申請品種相較于現有品種是否具有特異性、一致性和穩定性。司法實踐中，一般借助不受環境影響、測試周期短的基因指紋圖譜檢測技術。該方法是基于不同品種遺傳物質的堿基排列不同具有高度特異性，從而通過識別遺傳物質堿基排列差異來判斷是否為同一品種。相交于田間觀察檢測法，基因指紋圖譜檢測法耗時更短、成本更低，但就鑒定結果的準確性而言，田間觀察檢測法的準確率更高。

田間觀測DUS測試和分子標記DNA檢測都是判斷同一性的方法，但田間觀察測試的性狀特征與分子標記檢測所采取的核心引物（位點）之間并不具有絕對的對應性。換言之，采用不同的方法，得出的結果可能會有差異。假定辦案人員通過基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定，待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值，得出相同或實質相同的鑒定結論，但被告人認為二者特征、特性不相同的，其可以申請重新鑒定，或委托鑒定機構進行DUS鑒定，用DUS測試鑒定意見推翻同一性結論。并且，根據最高法的司法判例及司法解釋的規定，法院在審理侵犯植物新品種權糾紛案件時，當DUS方法得出的結果與DNA檢測不一致時，采納DUS方法的鑒定結論。

五是保密措施的判斷。“法律不保護躺在權利床上睡覺的人”，只有權利人針對親本采取了相應的保密措施，我們方可認定該親本構成商業秘密。商業秘密的構成條件之一是保密性，要求權利人主觀上對親本具有保密意識，客觀上針對親本材料也采取了相關的保密措施，并且保密措施具有可識別性，讓被告人知曉其對該親本是承擔保密義務的。例如，權利人制種過程中，權利人針對親本制訂了保密制度，簽署的保密協議列明了需要保密的育種材料、繁殖材料、制種技術、雜交種及親本等，以及對繁殖材料以代號稱之等等，在物理的保密措施上，在繁殖田、試驗田等設立柵欄，標識該區域為涉密區域，限制外人入內等，在研發場所等設立門禁等隔離裝置。

當然，法律對權利人所采取的保密措施也不能要求過于嚴苛，育種材料生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要田間管理，而很多種子企業并不擁有獨立的制種基地，一般都是委托村委會讓農民制種，很容易出現被竊取親本的情形，權利人對于該作物材料采取的保密措施確實是難以做到萬無一失，故其保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點，應以在正常情況下能夠達到防止被泄露的防范程度即可。

結語：除賦予育種創新成果以植物新品種權外，將植物新品種繁殖材料作為商業秘密進行保護，又為種子企業提供了另一新的選擇。但商業秘密與品種權是不一樣的知識產權，辦理植物新品種案件時，不可將兩者混為一談，也不應同時主張某繁殖材料既擁有植物新品種權，又是商業秘密。此外，以親本為例的植物新品種繁殖材料是以特定的植物材料為載體的，在一定條件下能夠自我繁殖的植物體。因此，與一般的技術秘密相比，在商業秘密的秘密性判斷、同一性鑒定以及保密措施的認定上均有其自身特點，對于其作為商業秘密的保護還存在諸多難題，鑒于當前涉植物品種繁殖材料的商業秘密案例甚少，有待在理論上及實踐中深入探討。