『在公司參與交易的背景下，判斷商業(yè)機會的歸屬并對高管是否謀取商業(yè)機會進行認定，應以公平為原則，從公司的經(jīng)營活動范圍，公司對商業(yè)機會的實質(zhì)性努力，機會提供者的意圖等方面綜合判斷商業(yè)機會的歸屬；以善意為標準，從披露的及時性、完全性、有效性等角度綜合判斷高管的披露動機是否善意，如認定披露并非善意，則屬于謀取商業(yè)機會』

福路公司訴施某損害公司利益責任糾紛案

上海市青浦區(qū)人民法院

（2019）滬0118民初17485號

上海市青浦區(qū)人民法院 尹強 吳小國

基本案情

原告福路公司訴稱：福路公司是西班牙流體設備企業(yè)ARFLU公司在華獨家代理商。2017年末，被告施某在福路公司擔任總經(jīng)理期間，利用第三人惠博普公司為伊拉克格拉芙油田三期項目的閥門向福路公司邀請報價的機會，偽造ARFLU公司的授權(quán)書，安排其實際控制的香港煒翔公司與惠博普公司簽約，訂單金額313.3439萬美元。而后，施某又向ARFLU公司謊稱煒翔公司是惠博普公司的代理商，欺騙ARFLU公司與煒翔公司簽約，訂單價格為191.0675萬美元。

至此，施某竊取了屬于福路公司的商業(yè)機會，并從中獲取了差額收入122.2764萬美元。故訴請被告施某賠償原告福路公司122.2764萬美元。

被告施某辯稱：不同意原告的訴訟請求。

第一，案涉商業(yè)機會并非福路公司所有，理由是：案涉商業(yè)機會源于施某個人與惠博普公司長期合作，應屬施某個人所有；施某獲得案涉商業(yè)機會后，與福路公司共享該商業(yè)機會，福路公司獲取了生產(chǎn)、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)的利潤。

第二，施某將該商業(yè)機會告知福路公司，福路公司對此均知情并同意，具體表現(xiàn)為：福路公司員工與惠博普公司接洽相關事宜，并多次召開福路公司內(nèi)部會議討論涉案項目；施某通過福路公司董事長陸仕元促成煒翔公司與ARFLU公司簽約。

第三人惠博普公司述稱：其本意與ARFLU公司的中國代理商簽約，以為煒翔公司是福路公司的關聯(lián)公司。

法院經(jīng)審理查明：福路公司系由上海仕明志投資有限公司與西班牙ARFLU公司合資的外商投資企業(yè)，系ARFLU公司在中國的唯一子公司及獨家代理商。在涉案業(yè)務期間，施某擔任福路公司總經(jīng)理、董事。

2017年9月6日，惠博普公司向施某在福路公司的工作郵箱發(fā)送詢價郵件，邀請其對伊拉克格拉芙項目所涉的閥門報價。9月26日，惠博普公司再次向施某邀請報價。施某安排福路公司銷售部工作人員劉某松予以跟進。后續(xù)，劉某松就ARFLU閥門樣本、資質(zhì)文件以及價格等與惠博普公司進一步磋商。

2017年12月，施某安排劉某松以煒翔公司的名義參與涉案項目的投標工作。2018年1月25日、2月23日，煒翔公司與惠博普公司簽訂兩份合同，共采購ARFLU閥門2,853臺，總價款3,133,439美元。惠博普公司曾就簽約主體提出質(zhì)疑，劉某松回復，為提高溝通效率，一般項目由福路公司簽約，美金合同則由煒翔公司簽約。

為履行該合同，2018年3月，煒翔公司向ARFLU公司采購閥門2,853臺，施某通過福路公司董事長陸仕元，促成ARFLU公司以1,910,675美元與煒翔公司簽約。該價格確保ARFLU公司留有16%的利潤，福路公司留有8%的利潤。

后續(xù)，ARFLU公司通過福路公司進行閥門的生產(chǎn)、運輸?shù)取Ｒ蚪回浹悠凇a(chǎn)品質(zhì)量等問題，惠博普公司提出賠償。截至一審法庭辯論結(jié)束，惠博普公司與煒翔公司、煒翔公司與ARFLU公司的合同尚未完全履行完畢。

裁判結(jié)果

上海市青浦區(qū)人民法院作出（2019）滬0118民初17485號民事判決：被告施某應于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告福路公司經(jīng)濟損失122.2764萬美元。

判決后，各方當事人均未上訴，一審判決生效。

法院認為

施某利用其作為福路公司總經(jīng)理的職務便利，私自將本應由福路公司與惠博普公司簽約的商業(yè)機會安排給煒翔公司，損害了福路公司利益，構(gòu)成侵權(quán)。理由如下：

1.來自惠博普公司的業(yè)務機會屬于福路公司的商業(yè)機會。

對惠博普公司而言，其為邀請ARFLU閥門中國代理商進行報價，向施某的工作郵箱發(fā)出郵件，并與福路公司員工具體對接、磋商，及至訴訟中也明確表示其與施某及劉某松所在的公司即福路公司進行合作，并以為煒翔公司是福路公司的關聯(lián)公司，基于劉某松的安排而與煒翔公司簽約。

對施某而言，其作為福路公司的總經(jīng)理，接到惠博普公司的邀請報價函件后，安排銷售部員工劉某松回復、出差拜訪，系履行其總經(jīng)理職責的具體體現(xiàn)，表明其認可該業(yè)務機會屬于福路公司的商業(yè)機會。

對福路公司而言，其作為ARFLU公司在華合資公司及代理商，實際進行了與惠博普公司之間的報價、磋商，具備與惠博普公司簽約的資格，該業(yè)務機會屬于福路公司的業(yè)務范圍。

因此，綜合各方對案涉商業(yè)機會的目的、認知、履行，認定該業(yè)務機會屬于福路公司的商業(yè)機會。施某辯稱涉案業(yè)務系惠博普公司給其個人的商業(yè)機會，與事實不符，不予采納。

施某辯稱案涉商業(yè)機會系原、施某及ARFLU公司、福路公司關聯(lián)公司等共同獲益的共同商業(yè)機會，對此，確實在后期生產(chǎn)、檢驗、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)，相關公司均參與，但本案爭議的是與惠博普公司簽約的商業(yè)機會，并不涉及后端履行問題。

2.施某利用職務便利，未將交易機會向福路公司進行有效披露，私自將案涉商業(yè)機會安排給煒翔公司。

按照正常交易流程，劉某松代表福路公司與惠博普公司報價、磋商取得進展后，應以福路公司的名義向惠博普公司投標、簽約，這也符合施某作為福路公司總經(jīng)理的職責要求以及惠博普公司的商業(yè)目的。然，施某安排劉某松以煒翔公司名義進行投標、簽約。對此：

第一，施某未提供證據(jù)證明福路公司放棄該商業(yè)機會，也未提供證據(jù)證明福路公司同意由煒翔公司投標、簽約。

第二，煒翔公司系施某實際控制的公司，并非ARFLU公司閥門的中國代理商，本不具備與惠博普公司簽約資格。

施某向惠博普公司提供的授權(quán)書并非真實，而是為該次交易而“安排”的。第三，施某及劉某松向惠博普公司解釋更換簽約主體的理由是為了溝通和交貨方便。因此，施某利用職務便利，未經(jīng)股東會同意，私自將簽約主體更換為原本不具備簽約資格的煒翔公司。

綜上，施某作為福路公司的總經(jīng)理、董事，對福路公司負有忠實義務，不得謀取屬于福路公司的商業(yè)機會是其履行該義務的具體體現(xiàn)。

施某明知涉案業(yè)務屬于福路公司的商業(yè)機會，未經(jīng)股東會同意，私自將該商業(yè)機會安排給煒翔公司，造成福路公司利益損失，構(gòu)成侵權(quán)，應當予以賠償。

查明事實反映，施某通過涉案商業(yè)機會為其控制的煒翔公司獲取合同差價122.2764萬美元。故福路公司的主張有事實和法律依據(jù)，其要求施某賠償損失的訴訟請求，應予支持。

案例評析

本案的審理難點在于，在公司參與交易的背景下，如何準確判斷商業(yè)機會的歸屬并對高管是否謀取商業(yè)機會進行認定。

我國《公司法》第一百四十八條第一款第（五）項對此規(guī)定較為抽象，不能滿足實踐需要，尤其針對公司參與交易這一特殊性，事實認定、法律適用難度更大。

本案中，福路公司參與甚至積極促成商業(yè)機會的實現(xiàn)，至少說明施某對福路公司進行過一定程度的披露，似乎不構(gòu)成謀取公司商業(yè)機會。對此，需回歸公司商業(yè)機會的立法意圖，厘清商業(yè)機會的實質(zhì)，明確高管忠誠義務的判斷標準。

一、成因分析：禁止謀取公司商業(yè)機會審判思維差異之反思

禁止謀取公司商業(yè)機會系高管忠實義務的一個分支，源于1726年的Keech v.Sandford案，該案確立了“除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位謀利”的規(guī)則。我國2005年《公司法》引入禁止謀取公司商業(yè)機會規(guī)則，也是借鑒了普通法系公司機會規(guī)則，但因?qū)徟欣砟畹牟灰恢轮率顾痉ㄟm用差異較大。

普通法系同樣將公司商業(yè)機會的認定建立在高管的忠實義務上，但因?qū)徟欣砟畹牟灰恢拢吖軐镜闹覍嵙x務源于信托制度，講求利益平衡，司法對高管的要求是其應將公司利益置于個人利益之上。

通過商業(yè)機會帶來的財產(chǎn)利益歸屬平衡高管與公司間的利益關系。主要包括兩個規(guī)則：避免利益沖突規(guī)則以及不牟利規(guī)則。

司法機關對公司商業(yè)機會的認定第一步就是判斷高管有無違反公司的信義義務，將公司商業(yè)機會據(jù)為己有，如有，則需承擔違反信義義務的責任，即使有所不足，也可靈活適用判例法、衡平法予以調(diào)整。

而我國并不相同，對高管與公司之間關系的描述更傾向于委托、委任，雙方的權(quán)利、義務需依據(jù)二者之間的協(xié)議、公司章程、法律規(guī)范予以確定，對高管違反義務更偏向于違約或者違約和侵權(quán)責任的競合。

但因法律及司法解釋在認定規(guī)則上尚存空白，司法適用中又缺乏普通法系衡平法的彌補機制，面對愈發(fā)復雜的新型商事糾紛，事實查明以及司法適用更加困難。

二、公司參與交易背景下商業(yè)機會歸屬的要素分析

對公司機會的認定是適用《公司法》第一百四十八條第一款第五項的第一步。商事行為愈加復雜、專業(yè)加大商業(yè)機會歸屬的認定難度，但司法裁判應始終以公平原則為核心。

在Durfee v. Dufee ＆ Canning,Inc.一案中，法官提出高管在利用公司商業(yè)機會時，應從倫理道德的標準出發(fā)，判斷高管的行為是否公平。即使對商事公平的判斷標準具有模糊性，但在要素分析上要保持客觀化，以實現(xiàn)實質(zhì)公平，保障公司利益。

本案中，施某提出，案涉商業(yè)機會為個人機會，福路公司為運作平臺，以及福路公司參與部分環(huán)節(jié)構(gòu)成共同利用商業(yè)機會等意見，就是現(xiàn)代商業(yè)機會錯綜復雜的真實寫照。在此背景下，需要圍繞公平原則，梳理商業(yè)機會的形成以及價值生成的內(nèi)在機理，進一步建立司法適用規(guī)則的邊界。

1.公司的經(jīng)營活動范圍確定公司商業(yè)機會的保護邊界

作為營利性法人組織，需要通過商業(yè)機會開展經(jīng)營活動、獲取利潤。商業(yè)機會因其本身具有轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)的可能性，具有鮮明的財產(chǎn)價值。公司為追逐利潤，希望商業(yè)機會越多越好，但市場和法律并不能不對此設定邊界。將公司合法的經(jīng)營活動范圍作為公司機會的法律保護邊界，不僅適應商業(yè)機會與經(jīng)營活動之間的內(nèi)在聯(lián)系要求，而且也將公司商業(yè)機會的規(guī)則融入到公司法律規(guī)范體系中。

經(jīng)營活動范圍是相對靈活的標準，司法實踐可做擴大解釋，從形式和實質(zhì)兩個層面進行把握：

形式上對公司登記的經(jīng)營范圍進行審查，通過公司成立之初設立的公司章程，以及公司登記部門審核明確的公司經(jīng)營范圍，若該商業(yè)機會不在注冊的范圍內(nèi)，則需進一步從實質(zhì)方面進行審查，即公司實際的經(jīng)營活動范圍，或者計劃將要擴充或者轉(zhuǎn)向的經(jīng)營范圍。實踐中常見的是對超出登記范圍的商業(yè)機會進行認定。

本案中，施某提出，福路公司系自己和福路公司另一名董事陸仕元成立的對外簽約平臺，案涉商業(yè)機會雖是公司注冊的經(jīng)營范圍，但實質(zhì)上并不在公司的經(jīng)營活動范圍內(nèi)。

對此，基于公司登記的法定性和公示性，經(jīng)營范圍本身是法人在經(jīng)濟活動中確定合理交易預期的憑借，只要在形式審查上屬于公司注冊的經(jīng)營范圍內(nèi)，就無需再對其做實質(zhì)上的審查。

2.公司商業(yè)機會來源于公司所付出的實質(zhì)性努力

商業(yè)機會不同于一般的機會，其離不開公司的長期營造。這種實質(zhì)性努力可以是公司現(xiàn)階段為獲取該商業(yè)機會而投入的人力、財力等資源，也可以是對市場進行綜合分析捕捉到的信息，或者公司在以往的經(jīng)營中與機會提供者的長期合作而產(chǎn)生。公司為獲得商業(yè)機會所付出的長期努力，就表明其對該商業(yè)機會擁有所有權(quán)。

確定這一歸屬，公司的實質(zhì)性努力應同時具備主客觀兩個因素：

就行為主體而言，公司作為法人組織，對公司商業(yè)機會的營造行為只能由具有特定職務身份的自然人代表公司去具體實施，尤其是董事、高管等，為公司發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造商業(yè)機會并爭取公司價值最大化，是履職所在。因此，只要是高管在履職行為中營造的商業(yè)機會，均應歸屬于公司。在缺乏正當抗辯理由情況下，未經(jīng)公司同意，謀取公司的商業(yè)機會，就構(gòu)成對公司商業(yè)機會的侵犯。

本案中，施某主張福路公司為對外簽約公司，以往經(jīng)營也常使用該操作模式，但基于高管實際控制公司，擁有將公司資產(chǎn)價值轉(zhuǎn)歸自己的事實權(quán)利，其與公司本身就處于不對等法律地位。故法律要求高管具有高度的忠實義務，對高管的抗辯提出較高的舉證要求。

從客體方面來說，如果營造商業(yè)機會所需的核心資源屬于公司，那么商業(yè)機會應歸屬于公司。核心資源應以對商業(yè)機會生成起到關鍵作用為標準，包括人力資本、財力、信息、渠道、資料等。實踐中，高管行為基本都會利用到公司資源，因此生成的機會也多屬于公司。

本案中，最為核心的資源是福路公司系ARFLU閥門在華獨家代理商身份，煒翔公司不具備這一核心資源。

3.機會提供者的預期應有所考量

機會提供者對交易相對人的預期，在實務界以及理論界得到普遍認可。但多數(shù)時候，機會提供者沒有明確意向。

如果機會提供者明確表示商業(yè)機會明確提供給公司，或通過案件事實可以推斷出該機會應當歸屬于公司，則該機會理應屬于公司機會。相反，如機會提供者明確表示該機會屬于高管，或者明確表示不愿與公司合作，那么該機會應屬于高管個人所有。

本案中，惠博普公司表示，其向福路公司發(fā)出詢價郵件是為獲得ARFLU閥門報價，其締約意向明確且事后提供充分證據(jù)予以證明，故可作為判斷商業(yè)機會的重要依據(jù)。

綜上，針對此類利益沖突行為的判斷，始終堅持公平的價值取向，在明確施某的職務身份的基礎上，從機會來源、公司經(jīng)營活動范圍等客觀因素方面考量機會歸屬，同時結(jié)合機會提供者的預期，進一步明確商業(yè)機會應歸屬于福路公司。

三、公司參與背景下高管謀取行為的考量

我國《公司法》第一百四十八條第一款第五項規(guī)定了高管可以獲得公司商業(yè)機會的唯一情形，即獲得股東會或者股東大會同意，相較于普通法系國家更為嚴格。實踐中，法院針對有限責任公司的股東會決議的審查較為寬松，重點審查公司是否在事實上同意，而公司同意的前置條件在于高管是否向公司進行了如實、充分披露。

本案中，施某抗辯，已向福路公司進行了匯報，福路公司就該商業(yè)機會多次開會討論，甚至福路公司董事長陸仕元協(xié)助促成煒翔公司與ARFLU公司簽約，以便交易的順利完成。在此情況下，施某已向公司進行了披露，能否認定為謀取商業(yè)機會？

我們認為，應結(jié)合高管披露行為的及時性、完全性、有效性，甄別高管披露動機是否善意，以推斷出高管是否履行忠實義務：

1.披露時間的及時性

為合法利用商業(yè)機會，高管應在適當時間向公司進行完全披露。從理性的管理人角度考慮，應在利用公司機會之前就將其披露給公司。美國《公司治理原則》允許事后披露，其意義在于無意懲罰善意但錯誤認為并非存在公司機會的行為。但是事后披露中的善意與否難以在事實上查明。

因此，我們認為，高管在獲得公司機會時，應立即披露給公司，除非在訴訟中能夠承擔其行為對公司公平的舉證責任。

本案中，煒翔公司分別于2018年1月、2月與惠博普公司簽約，而福路公司在2月底仍在討論采購價格，存在明顯的披露不及時，乃至訴訟中也未能提供充足證據(jù)證明其在合理時間內(nèi)予以披露。

2.披露內(nèi)容的完全性

對披露內(nèi)容，要求高管向公司真實、準確以及完整地披露包括交易相對方、性質(zhì)及標的等與機會本身有關的事實、與公司利益有關聯(lián)的信息，不得故意陳述虛偽事實或者隱瞞真實情況，具體認定上應從正常合理的角度去考量。

本案中，施某在系爭項目各環(huán)節(jié)均未完全披露，在商業(yè)交易中的核心要素——價款上，惠博普公司的買入價款為313.3439美元，而施某向福路公司首次披露的買入價格為158萬美元，即使后續(xù)采購價格為191.0675萬元，也遠低于實際購買價格。

暫且不論福路公司是否知曉煒翔公司為施某的關聯(lián)公司，施某并未就個人使用該商業(yè)機會，以及可能將產(chǎn)生與公司之間的利害沖突告知公司，從忠實義務的角度，公司的高管作為公司的受信人，負有不得對公司爭利的義務，在這種情況下，施某并未作出一個普通謹慎的人在同等情形下應作出的勤勉和公正。

3.披露效果的有效性

披露的本質(zhì)是信息公示，其目的是通過言詞和行為創(chuàng)造的信賴外觀“引誘”公司作出改變狀態(tài)的行為，比如利用或放棄公司機會。為確保公司決定系真實意思表示，在作出決定時須及時、充分了解機會相關的所有內(nèi)容，而非基于瑕疵披露的“引誘”而作出錯誤決定。

本案從形式上看，福路公司多次召開內(nèi)部會議就系爭項目的價款、履行流程進行討論，更符合施某提及的“公司安排”，公司以言語和行動放棄了案涉商業(yè)機會，同意由施某及其關聯(lián)公司加以利用。但實質(zhì)上，因施某并未對案涉商業(yè)機會予以充分披露，福路公司也未完全了解商業(yè)機會的內(nèi)容。由于披露的不充分性，導致未達到有效的披露效果，不能認為公司或公司的股東在充分知情的基礎上放棄了機會。

因此，從披露的及時性、完全性、有效性來看，施某所謂的披露是為了利用福路公司與ARFLU公司之間的關系，促成煒翔公司與ARFLU公司簽約，以履行煒翔公司與惠博普公司的合同，實現(xiàn)商業(yè)機會獲取利潤，而非出于履行總經(jīng)理的職責，向公司匯報案涉商業(yè)機會，從而由公司決定是否利用或者放棄商業(yè)機會。

法官在審理過程中，針對謀取行為的心證過程，與美國聯(lián)邦法院在Pepper v.Litton,308U.S.295,60S.Ct238,84L.Ed.281（1939）一案中對高管的忠實義務的描述有相似的邏輯，“當高管與公司的合同或約定受到質(zhì)疑時，該高管具有舉證責任，不但應證明交易是善意的，而且應證明即使從公司和其他利益相關方的角度來看，交易也具有內(nèi)在的公平性，這一標準的實質(zhì)是在任何情況下都要看交易是否對等談判的結(jié)果”。

四、啟示：裁判路徑

公司參與交易背景下，高管謀取公司商業(yè)機會的關鍵在于對謀取的實質(zhì)性理解，《公司法》對其規(guī)定較為抽象，需要結(jié)合個案情形，穿透交易模式表象，探究當事人真實意思表示，明確商業(yè)機會的歸屬，公司參與交易的原因，分析高管部分披露的動機，避免以公司參與為由輕易認定高管已履行披露義務，并在此基礎上形成認定高管謀取公司商業(yè)機會應當遵循的基本思路。

首先，在商業(yè)機會歸屬的客觀認定上，從公司的經(jīng)營活動范圍、公司的實質(zhì)性努力以及機會提供者的預期等方面公平考量商業(yè)機會的歸屬。

其次，在高管披露動機的主觀認定上，從披露的及時性、完全性、有效性綜合判斷披露行為是否正當善意，如認定披露并非善意，則屬于謀取商業(yè)機會。

相關法條

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條 董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

第一百四十八條第五項 董事、高級管理人員不得有下列行為：……（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；

第一百四十九條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。