本報告由美國國會研究服務處（Congressional Research Service，CRS）發布于2023年3月23日與3月28日。作為成立于1914年的美國國會智庫機構之一，CRS是支援國會立法的重要專業研究機構，由各學術領域的專家學者組成，向國會議員提供各類問題的參考建議，也應國會各委員會需要開展特定法案的分析與評估。此外，CRS也針對各類重大政策議題預先進行深入研究，并不定期發布相關報告。

■ 原文鏈接：https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10940(Part I);https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10942(Part II)。

■ 作者：Stephen P.Mulligan，CRS法律研究員；Valerie C. Brannon，CRS法律研究員。

■ 翻譯：劉雨瀟，復旦大學法學院碩士研究生；審校：董家杰，復旦大學法學院博士研究生。

■ 本譯文僅供學術研究參考，對其中觀點不持任何立場。

近年來，視頻分享平臺TikTok（抖音海外版）在美國的用戶數量急劇上升，而與此同時，一些國會議員和拜登政府官員認為該應用威脅到了國家安全。特朗普政府出于對TikTok數據安全問題和該公司與中國的聯系的擔憂，試圖限制該應用在美業務。在目前關于立法的討論中，兩個聯邦地區法院得出結論，認為目前的立法措施超出了總統的法定權力范圍，因此這些限制的某些方面是非法的。之前特朗普政府為限制抖音所做的努力仍在發揮效用，且目前正由拜登政府繼續推行。本報告第一部分討論了過去美國行政部門主導的措施，第二部分探討了當前限制TikTok的立法提案，以及美國國會在制定立法時應考慮的憲法和其他法律因素。

第一部分 法律歷史和背景

一、特朗普政府的舉措

特朗普政府試圖利用兩個法律框架來限制TikTok在美國的存續和運營：《國際緊急經濟權力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）和美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）所依據的法律淵源。

// （一）基于IEEPA的限制

IEEPA授權總統對各種商業活動進行監管，以阻止交易和封鎖（如凍結）受美國管轄的外國所有的財產和資產。在行使這些權力之前，總統必須按照《國家緊急狀態法》（National Emergencies Act）的程序，宣布與“全部或大部分來源于美國境外的不尋常和特殊的威脅”有關的國家緊急狀態。

2019年，特朗普總統基于“外國競爭者可能利用美國信息和通信技術及服務（information and communication technology and services，ICTS）供應鏈中的漏洞”，宣布了國家緊急情況（2019 Emergency Declaration，2019年緊急聲明），為援引IEEPA奠定了基礎。2020年8月，美國總統發布了一項行政命令（2020 Order，2020命令），該命令援引總統基于IEEPA獲得的權力以應對ICTS的緊急情況，從而限制TikTok的美國業務。根據美國政府2020年命令的授權，商務部長發布了一份禁止交易清單，其中包括在移動應用商店繼續提供TikTok或向其提供互聯網支持服務。

同時，特朗普總統發布了另一項行政命令——微信禁令（WeChat Order)，限制微信在美國的運營。本報告主要關注對TikTok的監管，但也會涉及到與微信禁令相關的情況。

// （二）基于IEEPA限制的司法挑戰

在特朗普政府采取對TikTok的限制措施后發生了兩起訴訟，一起由TikTok及其母公司字節跳動提起，另一起由TikTok的一群用戶提起。兩起訴訟的原告都從憲法和法律層面主張這些限制是非法的，但法院的裁決則聚焦于判斷特朗普政府規制屬于IEEPA例外情況的行為是否超越了其法定授權。

雖然IEEPA賦予總統在某些條件下限制或禁止交易的概括性權力，但該法也列出了總統不能監管的行為類別。兩種例外情況成為了訴訟的焦點。在個人通信例外（personal communication exception）下，總統不得限制“不涉及任何有價物品轉讓的任何郵政、電報、電話或其他個人通信”。而在信息材料例外（informational materials exception，有時以其提案人霍華德·伯曼議員的名字稱為《伯曼修正案》）下，總統不能限制大多數“信息或信息材料”，包括但不限于出版物、電影、海報、唱片、照片藝術品和新聞通訊等等。

原告認為，盡管TikTok的形式較為現代化，其核心功能“創建和分享短視頻”仍涉及個人通信和傳輸信息材料。美國商務部曾試圖通過將其禁令限制在“企業間的交易”而非TikTok用戶的個人通信和信息交流來避免這一論點。法院最終支持原告，并采取初步措施暫時禁止政府執行這些限制。兩家法院都將政府行為描述為禁止TikTok在美國運營。在TikTok和字節跳動提起的訴訟中，法院得出結論認為，原告提出禁令違反兩個相關例外的論點更有說服力。而在TikTok用戶提起的訴訟中，法院將其裁決的依據限制在信息材料例外。

一批微信用戶也在另一起案件中對特朗普政府對該應用的限制提出質疑。聯邦地區法院同樣批準了有利于微信用戶的初步禁令，但其依據為第一修正案，本報告第二部分將對此進行分析。美國政府對這兩起案件中受到的禁令提出上訴。在拜登政府撤銷了2021年6月的相關行政命令后，各方同意在對上訴作出裁決之前自愿撤回上訴。

// （三）美國外國投資委員會審查

特朗普政府另一項被拜登政府繼續推行的TikTok相關限制舉措，背后依據是美國外國投資委員會的程序。外國投資委員會是一個由財政部長主持的機構間委員會，負責審查外國在美國的投資是否存在潛在的國家安全風險。它的法定授權來自于《國防生產法》（Defense Production Act）第721條，經修訂后編入《美國法典》第50卷第4565條。外國投資委員會傳統上審查的對象是可能導致外國實體控制美國企業的兼并、收購和接管行為。2018年頒布的針對法定權限的修正案擴大了外國投資委員會的管轄權，以涵蓋一系列的非控制性企業投資和房地產交易。

當某項交易屬于美國外國投資委員會范圍且委員會確定存在充分的國家安全風險時，委員會可以實施緩和措施，并就是否禁止或暫停該交易對總統提出建議。總統如果發現有可信證據表明某項交易會威脅到國家安全而且不能用其他法律的授權來解決，就有禁止或暫停該交易的最終權力。總統阻止交易的權力既是嗣后的也是溯及既往的，這意味著總統可以阻止計劃中的交易并要求各方剝離（如解除）已完成的交易。

在TikTok案中，美國外國投資委員會的審查涉及字節跳動對另一家基于視頻的社交網站musical.ly的收購。2017年，字節跳動以10億美元的價格收購了musical.ly，并在第二年將其業務合并到TikTok應用中。2020年，特朗普認為這項收購威脅到了美國的國家安全，并發布了一項命令（撤資令）要求字節跳動撤資，范圍包括其用于支持TikTok美國業務的資產，以及從美國的TikTok或musical.ly用戶那里獲取的數據。媒體報道稱自該命令發布以來，TikTok一直在與美國外國投資委員會就一項協議進行談判，協議內容為如果TikTok接受減少對美國國家安全風險的相關義務，該應用程序將被允許繼續在美國運營。美國外國投資委員會還沒有對這些談判進行公開正式表態，但TikTok在與媒體的通信和會面中公開描述了談判的部分內容。談判仍在進行，美國迄今沒有尋求法院強制執行撤資令。

二、信息和通信技術與服務（ICTS）供應鏈規則和數據行政命令

2021年1月，美國商務部發布了一項臨時最終規則（Supply Chain Rule，《供應鏈規則》）并征求意見，該規則沒有直接提及TikTok，但可能也是美國限制該應用程序運營的努力的結果之一。《供應鏈規則》創建了一個新的由商務部主導的跨機構程序，可以審查某些ICTS交易（此術語目前在法規中被廣泛使用）。如果涵蓋的ICTS交易涉及外國競爭者，并蘊含之前行政命令中確定的某些不合理或不可接受的風險，商務部可以禁止該交易或協商緩解措施以應對國家安全風險。

2021年6月，拜登總統通過一項名為“保護美國公民敏感數據不受外國對手侵害”的行政命令（Data Executive Order，《數據行政命令》），對《供應鏈規則》進行了擴展。《數據行政命令》廢除了特朗普政府包括2020年命令和微信命令在內的幾項命令，并通過解決外國所有和控制的應用程序所帶來風險的新舉措對原有命令加以取代。《數據行政命令》保留了特朗普時期的一些其他命令，包括2019年緊急聲明和《撤資令》。

《數據行政命令》要求商務部在評估是否根據《供應鏈規則》的審查程序阻止涉及應用程序的ICTS交易時考慮特殊標準。此后，商務部發布了一份擬議規則制定通知，該規則將增加新的應用程序所涉及風險，并聲明涉及該類應用程序的交易可能受《供應鏈規則》的約束。一些評論者認為這些進展釋放出拜登政府將利用《供應鏈規則》審查程序來限制TikTok等外資應用程序的信號。截至2023年3月，商務部還沒有利用《供應鏈規則》阻止任何交易，其根據該規則采取的唯一公開行動是傳喚在美國提供ICTS的中國公司。

未采取行政行為的一個可能原因是《供應鏈規則》缺乏法律基礎。授權該規則的法律淵源與與2020年命令的法律淵源相同，包括IEEPA和2019年緊急聲明的相關內容，而2020年命令被聯邦法院禁止，后來被撤銷。《供應鏈規則》是基于IEEPA的，同樣可能受制于個人通信和信息材料例外，這些例外在特朗普政府時期的訴訟中存在爭議。IEEPA例外條款對總統限制跨境交易權施加的約束導致一些國會議員提出額外的立法授權，其中包括取消個人通信和信息材料的例外情況。這些建議和它們可能涉及的憲法條款將在第二部分中進行探討。

第二部分：現有立法建議和相關考慮

報告第一部分提供了關于行政部門主導的TikTok在美存續與運營限制措施的法律背景，本報告第二部分主要提出進行新的授權以限制TikTok的建議，以及分析國會需要考慮的憲法和其他法律問題。

一、對美國國會的現有立法建議

在本報告第一部分討論的行政部門采取行動的背景下，第118屆國會的部分議員圍繞是否需要新的立法來解決TikTok帶來的國家安全風險進行了辯論。第117屆國會采取的立法行動是通過了《禁止在政府設備上使用抖音法案》（No TikTok on Government Devices Act），該法案要求將該應用程序從行政部門的信息技術系統中移除，總統于2022年12月29日簽署了該法案。第118屆國會的幾項立法提案將采取影響更深遠的行動，授權或要求行政部門限制涉及抖音的交易，從而試圖在美國全國范圍內禁止該應用程序。

//（一）授權或要求禁用抖音的立法趨勢

雖然每個法案都有獨特的條款，但多個法案呈現出的共同趨勢包括以下特點：

1. 取消IEEPA例外條款：許多TikTok相關法案中的一個共同特征是取消總統在《國際緊急經濟權力法》(IEEPA)下行使法定權力的例外。這些擬定條款試圖解決第一部分中討論的法律問題，當時兩個法院都憑借此例外禁止了特朗普政府2020年8月發布的2020年命令（該命令將在全國范圍內禁止抖音使用）。這類立法的例子包括《禁止美國設備上使用抖音法》（No TikTok on United States Devices Act，H.R.503/S.85）。

2. 在刪除IEEPA例外的基礎上增加新的授權：一些將消除IEEPA例外的法案也將為行政部門提供IEEPA以外新的授權和義務。《保護個人數據不受外國對手侵害法案》（The Protecting Personal Data from Foreign Adversaries Act），H.R.57）將授權總統援引IEEPA并實施簽證限制以應對某些外國實體濫用社交媒體應用程序。2023年《阻止外國實體針對青少年的社交媒體法案》（The Stopping Attempts by Foreign Entities to Target Youths on Social Media Act of 2023，S.872）將授權對特定公司雇傭的外國個人進行簽證限制，并要求受雇于特定公司的美國國民根據《外國代理人登記法》登記為外國代理人。《威懾美國技術對手法案》（The Deterring America’s Technological Adversaries Act，DATA Act, H.R.1153）將允許總統使用IEEPA權限的同時，也賦予財政部長新的權力，使之有權禁止涉及故意向中國所有、控制、管轄或影響的公司提供美國公民敏感個人數據的交易。

3. 非基于IEEPA的審查體系：一些立法將創建與IEEPA無關的新體系，以審查國家安全風險的交易。例如，2023年的《社交媒體安全法案》（Safety on Social Media Act of 2023）將要求聯邦通信委員會（Federal Communications Commission，FCC)發布規則禁止某些由總統指定的實體在應用商店上架，以及發布規則要求網絡服務提供者拒收來自特定實體網絡服務。《限制對信息和通信技術的安全威脅法》(RESTRICT Act，《限制法案》)將授權兩個新的非基于IEEPA的國家安全審查項目，該法涉及本報告第一部分中討論的兩個現有審查系統的要素：信息和通信技術服務(ICTS)供應鏈規則和美國外國投資委員會（CFIUS）審查。與供應鏈規則不同的是，該法案提議的審查ICTS交易的程序不會依賴于IEEPA授權，因此也不受IEEPA例外的影響。該法案還將為行政部門創建一個新的類似于CFIUS所采用的程序，以審查外國對手在ICTS公司的持股(即投資)。拜登政府官員已經對該法案表示了支持。

//（二）相關立法的趨勢

雖然上面討論的法案可能使美國全國性禁止抖音的措施合法化，但并不是所有與TikTok相關的提案都包含禁止該應用程序的權力。2023年3月23日，在眾議院能源和商務委員會與TikTok首席執行官舉行的聽證會上，一些國會議員討論了通過擴大數據隱私框架以針對更廣泛的實體適用更嚴格的隱私保護，從而限制TikTok帶來的潛在國家安全風險。一些議員認為《美國數據隱私與保護法案》（在第117屆國會提出，并已經審議）可能是強制抖音遵守更嚴格數據隱私政策的立法途徑。其他立法建議主張通過對某些類別的個人數據進行出口管制，以對個人數據的跨境轉移施加新的限制。另一些法案將要求公司向美國用戶進行通知，如果該公司的應用程序被禁止在美國使用、與中國有一定的聯系、允許中國訪問美國用戶數據。一些議員提議強制提高算法的透明度，以解決人們對中國影響TikTok視頻推薦方法的擔憂。還有一些立法提案將限制抖音出現在有限的領域，比如大學校園。

二、美國國會的考慮事項

國會在任何時候都應謹慎考慮允許美國政府以國家安全、憲法與法律考量為由監管私人商業交易的立法。鑒于TikTok受眾廣泛且是促進個人表達和信息交互的重要平臺，有一些問題尤為突出。

//（一）第一修正案

監管社交媒介可能觸發美國憲法第一修正案中對言論與集會的保護。在針對特朗普政府限制抖音的訴訟中，以及在第一部分討論的限制微信案件中，原告指控行政部門關閉這些言論平臺違反了第一修正案。如果一項法律專門針對某種溝通媒介而非對商業活動進行一般監管，則可能會引發更嚴格的憲法審查，特別是如果有證據表明政府因為其觀點或言論的類型而針對該發布平臺。即使一項法律針對的是一個平臺的非表達行為，如果該法律也同樣適用于言論，也將引發是否違反第一修正案的關注。例如，《伯曼修正案》在IEEPA中增加了信息材料的例外，以回應行政部門對被國會所稱受第一修正案保護的雜志和書籍的扣押行為。

美國以外的公司不享有第一修正案賦予的權利，但在美國境內單獨成立的組織可以受第一修正案的保護。此外，最高法院早就承認美國公民有權接受來自國外的信息和觀點。美國的抖音和微信用戶也通過保衛自己接收與分享內容的權利來挑戰特朗普政府的限制。

假設某項特定的法規一般性影響受監管平臺上的所有言論，而不針對特定的觀點或內容類型，法院可能會在一個名為“中度審查”（ intermediate scrutiny）的分析中審查任何可能基于第一修正案提出的主張。這一憲法審查標準適用于內容中立的法規，或在規制某類行為的過程中附帶限制言論的法規。該標準通常要求政府表明該規定“促進了重要或實質性的政府利益”“與壓制言論自由無關”，以及“對第一修正案下自由權利的附帶限制小于促進該利益的必要限制”。法院也可能會就“一項規定是否為受影響的言論留下了充足的替代交流渠道”進行發問(某些類型的法規有可能因其先前對言論的限制而受到質疑，從而引發合憲性考慮)。

審查微信禁令的法院得出結論認為，這些限制很可能無法通過中度審查。法院認可政府在保護國家安全方面的重大利益——在這個領域，法院有時會更尊重政府。但盡管如此，法院認為該案中采用的限制并不適用重大利益保護，并提到存在對完全禁令的明顯替代，比如禁止微信在政府設備上使用，或者采取其他措施來解決數據安全問題。進行中度審查的法院必須仔細審查政府的證據，以確保其所述的危害是真實而非僅僅是推測的，而且監管實際上將以直接和實質性的方式減輕這些危害。這一調查在很大程度上取決于采取措施的背景，國會可能會考慮是否在立法記錄中加入證明這些要素的證據。

// （二）正當程序

國會可能還會考慮與TikTok相關的法案是否為遵守程序上的正當法律程序標準提供足夠保障。第五修正案的正當程序條款要求，在公民受保護的財產權被剝奪時，美國政府需要提供有關政府行動的通知，并為其提出異議提供可行條件。正當程序保護適用于進入美國并與美國建立了實質性聯系的外國個人和實體。在一個案例中，聯邦上訴法院認為，在總統基于CFIUS程序禁止中國公司參與收購之前，政府需要為受影響的公司提供關于決策基礎與回應途徑的全面信息。正當程序原則在國會通過立法而非司法或行政程序影響私有財產權時有所不同。立法措施下，所有證明程序正當的證據都應在立法過程中被提供，除非法律明顯是武斷的。

// （三）征用條款

有時訴訟當事人會認為，美國對跨境交易和投資的限制違反了美國第五修正案的征用條款，該條款禁止美國在沒有合理補償的情況下將私有財產用于公共使用。征用條款適用于資產的實際收購以及嚴重限制所有者的權利而上升到征用水平的監管行為。在外國行為主體主張憲法權利的情況下，征用條款保護與美國有實質性聯系的外國個人和實體，包括在美國的財產被聯邦政府征用的個體。盡管征用條款對基于IEEPA的行動大概率不構成威脅，一些原告往往選擇援引此條款。例如，在TikTok對2020年禁令的訴訟中，該公司辯稱，特朗普商議確保在TikTok被美國公司收購時向財政部付款，等同于試圖確保違憲的收購。但這一爭點最終并沒有出現被法院回應，因為法院是基于對IEEPA的解釋作出判決的。

//（四）《褫奪公權法案》

《褫奪公權法案》（Bill of Attainder）也一直是TikTok相關立法的討論主題。該條款禁止國會在沒有司法審判的情況下使用立法來確定有罪和施加懲罰。正如本報告之前的重點討論所述，關于該條款是否適用于對外國公司采取的當代經濟限制尚存一些有待解決的問題。在最近的兩項司法實踐中，法院認為，限制與中國華為或俄羅斯卡巴斯基實驗室相關的交易的立法沒有違反遵守法案條款，因為法律試圖保護美國國家安全，而非意在懲罰私人行為。

//（五）其他法律問題的考慮

除了合憲性考慮外，國會還可能考慮其他影響施行TikTok限制的程序和法律問題。下文將對這一系列事項進行討論，報告最后的表1也對此進行了檢視。

司法審查：國會可能考慮通過立法機制來限制或簡化對其頒布的任何新交易限制措施提出的司法審查。現有一些法律通過免除《行政程序法》或一般司法審查來限制對類似措施的司法審查，一些法律要求被影響主體向特定的法院提出異議——通常是美國華盛頓特區巡回上訴法院，因為該法院熟悉涉密信息案件的特殊程序。在與TikTok相關的法案中，《限制法案》將把司法審查限制在“違憲或違反專利方面明確的強制性法定命令”的行為上，并給予華盛頓特區巡回上訴法院對這些案件的專屬管轄權。

機密和其他敏感信息：在預測司法異議時，國會可能考慮對法院在訴訟期間如何處理機密信息和其他受法律保護的信息加以規定，CFIUS法規就是簡化程序的一個例子。該法規定，如果法院確定機密或其他保護信息的行政記錄對解決法律爭議確有必要，信息必須被單方面提交和私密提交(即只有法院可以查看)，信息必須保持密封，不能公開。CFIUS法規也免除了1978年《外國情報監視法案》(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)下美國各州政府向美國公民提供通知信息被使用通知的法律義務。

保密和信息自由法案：當國會創建新的程序來審查私人商業交易時，它可能會尋求平衡該程序中的公共利益和私人實體的保密愿望。一些現有的國家安全審查系統禁止政府披露在審查過程中收集到的當事人私人信息，除非有例外情況適用。CFIUS的法定機構提供了更嚴格的保密性，聲明在其審查過程中提交的材料無一例外，不受《信息自由法》(Freedom of Information Act, FOIA)的約束。在表1的法案中，《數據法案》對國會提出了某些特殊的保密要求，而《限制法案》通常包含了CFIUS的保密條款和《信息自由法》的豁免。

命名是否應當包含“TikTok”：另一個討論的話題是立法是否應該明確指向TikTok。“TikTok”是否應在法案文本中呈現，關乎政府的懲罰是否針對特定公司，比如提出基于《褫奪公權法案》的異議就與此相關。如果國會要通過立法確認TikTok構成國家安全威脅，也可能引發“正當程序”下的討論。第118屆國會的一些提案明確地將TikTok囊括在一系列確定的限制交易實體中，其他法案雖包含TikTok的名稱，但并沒有強制要求該法案的限制適用于它。恰恰相反，這些提議將要求總統決定該法案的條款是否適用。其他提案提出創建交易審查框架，行政部門可以進一步將其解釋為限制適用于TikTok，但在立法文本中不指明該公司的名稱。

國會監督：國會可能會考慮各種方案以確保它了解行政部門對其立法的實施，并能夠行使有效監督。例如《禁止美國設備上使用抖音法》將要求行政部門就其對該法案的執行情況提供機密簡報。又如《數據法案》，該法案將要求總統與指定的國會委員會共享有關該法案執行情況的信息。《數據法案》還提議要求總統在特定個人或實體是否受到該法案的制裁或限制這一問題上回應指定的委員會，以便于國會更深入的參與。

編輯|劉雨瀟

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