太原李廣成律師參與承辦的一起玩忽職守案，經(jīng)過盡力辯護(hù)，被告人獲得輕判，現(xiàn)將本案辯護(hù)詞予以發(fā)布。

太原李廣成律師為一起玩忽職守案辯護(hù)，被告人獲得輕判。

鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)對村委會據(jù)實自愿退款的民事行為不承擔(dān)責(zé)任 —— 張XX涉嫌玩忽職守罪一案辯護(hù)詞
尊敬的合議庭：
北京德恒（太原）律師事務(wù)所依法接受被告人張XX家屬的委托，指派李廣成律師擔(dān)任被告人張XX的辯護(hù)人，經(jīng)過仔細(xì)查閱全部案卷材料，詳細(xì)了解案情，認(rèn)真參加兩次庭審活動，現(xiàn)結(jié)合本案事實、證據(jù)和相關(guān)法律法規(guī)，發(fā)表以下辯護(hù)意見。
辯護(hù)人認(rèn)為，本案中，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人張XX實施了起訴書所指控的“同意”行為，也不能排除合理懷疑并得出被告人張XX必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結(jié)論，而且起訴書所指控的損失根本不存在，本案不符合玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)依法判決被告人張XX無罪。
具體辯護(hù)意見有以下六個方面：
一、被告人任職的鄉(xiāng)所制定的村賬支出“鄉(xiāng)長同意”的內(nèi)容，屬于國家、省、市、區(qū)所規(guī)定的“村賬鄉(xiāng)管”中明令禁止的“鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)審批村財務(wù)”的嚴(yán)重違法行為，該“鄉(xiāng)長同意”的“職責(zé)”本身就是違法職責(zé)，將違法職責(zé)的履行與否作為玩忽職守罪指控的不認(rèn)真履行職責(zé)的根據(jù)明顯違法，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。
1、國家、省、市、區(qū)所規(guī)定的“村賬鄉(xiāng)管”中，明令禁止“鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)審批村財務(wù)”這種嚴(yán)重違法行為，即鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)不得審批村財務(wù)支出。
辯護(hù)人查閱了從1996年至2010年期間國家、省、市、區(qū)關(guān)于村集體財務(wù)管理的大量的規(guī)定，得出的統(tǒng)一結(jié)論是，村集體“三資”獨(dú)立，村集體財產(chǎn)的“五權(quán)”不得侵犯，“村賬鄉(xiāng)管”的“五統(tǒng)一”始終沒有規(guī)定鄉(xiāng)或鎮(zhèn)、街辦領(lǐng)導(dǎo)對村財務(wù)有審批權(quán)，只有托管中心有審核權(quán)，沒有任何一個文件有任何一處規(guī)定有鄉(xiāng)或鎮(zhèn)、街辦領(lǐng)導(dǎo)有“同意”與否的審批權(quán)。
2、XXX鄉(xiāng)2012年7月自行制定的制度中，所謂重大開支“鄉(xiāng)長同意”的內(nèi)容，明顯屬于國家和省文件明令禁止的內(nèi)容，不能作為指控被告人是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。
省農(nóng)業(yè)廳文件中，明確將“鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)審批村財務(wù)”作為一種明令禁止的“亂象”要求制止，可見，村財務(wù)支出，沒有鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)審批或同意的法定職責(zé)，相反，不需要也不允許鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)審批村財務(wù)支出，因此，XXX鄉(xiāng)2012年7月自行制定的制度中，所謂重大開支“鄉(xiāng)長同意”的內(nèi)容，明顯屬于國家和省文件明令禁止的內(nèi)容，將違法職責(zé)的履行與否作為玩忽職守罪指控的不認(rèn)真履行職責(zé)根據(jù)明顯違法，不能作為指控被告人是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。
二、本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人實施了起訴書所指控的“同意”行為，也不能排除合理懷疑并得出被告人必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結(jié)論。
（一）本案除了陳XX、陳XX和陳XX三人非同一時間和場合且矛盾重重的證言之外，沒有任何客觀證據(jù)可以佐證，根本不足以證明被告人實施了所謂的“同意”行為。
1、本案中，在起訴書據(jù)以指控被告人實施了所謂“同意”行為的證據(jù)中，沒有任何客觀證據(jù)存在，只有“三陳”——陳XX、陳XX、陳XX的證言，而該“三陳”均是對該筆款項支出負(fù)有直接決定或?qū)徍寺氊?zé)的負(fù)責(zé)人，是直接的利害關(guān)系人，無論是在證明內(nèi)容上，還是在證據(jù)效力上，均不能作為定案的證據(jù)。
2、“三陳”的證言之間矛盾重重，其中部分矛盾之處和不合理之處有：
（1）錢XX與二陳在鄉(xiāng)政府“碰到”，純系謊言！因為，錢XX一個人來鄉(xiāng)里就不可能辦理款項支出的事，這是常識；
（2）“三陳”所謂沒有“正規(guī)發(fā)票”鄉(xiāng)長不同意第一次沒有辦成的陳述，與錢XX本人所陳述“沒有帶收據(jù)”截然矛盾；
（3）陳XX、陳XX均稱2012年9月24日一起找過鄉(xiāng)長和書記，但陳XX書記稱不記得他們找過，同理，也無法證明他們找過被告人；
（4）對于2012年9月24日，誰都參與了請示被告人及被告人當(dāng)時是如何答復(fù)的，陳XX、陳XX和錢XX的證言之間存在諸多互相矛盾和重大不一致之處；
（5）當(dāng)被問到是否見過2010年12月31日簽訂的“關(guān)于辦理山西XX實業(yè)公司土地相關(guān)手續(xù)的協(xié)議”時，陳XX回答稱當(dāng)時沒有看見過，直到2012年9月付款時才見到（見補(bǔ)偵卷第16頁），這與其在之前的詢問筆錄中所稱的陳XX拿上《關(guān)于辦理山西XX實業(yè)公司土地相關(guān)手續(xù)的協(xié)議》等手續(xù)和他一起請示過陳XX書記和張XX鄉(xiāng)長的證言（見卷二第64頁）明顯互相矛盾；
（6）涉案款項2012年9月24日下午16時才匯入村委賬戶，何以在上午還沒有到賬，就來找鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)審批由村委支出？明顯不合理；
（7）陳XX在回答辦案人員“給XX公司的54060980元為什么沒有鄉(xiāng)長的簽字？”的提問時回答“張XX鄉(xiāng)長一般在大事情上或有糾紛的事她不簽字，小事情上比如沒有糾紛的事和小額的開支她就簽字”，這不僅不符合常識、常理、常情，而且與正常的辦事流程和工作慣例明顯相違背，純屬一派胡言！
在“三陳”及其他證人的證言中，諸如上述矛盾重重之處，不一而足，詳見《證言比對表》（后附）。
3、陳XX所謂兩次請示被告人的說法，均沒有其他人在場，只有其本人單獨(dú)陳述，也沒有其他任何證據(jù)可以佐證，屬于典型的孤證，完全不可信，且其所陳述的內(nèi)容均是其本人的職責(zé)內(nèi)容，存在惡意推托的可能。另外，陳XX出庭時所作證言與其在詢問筆錄當(dāng)中的證言存在明顯、重大矛盾（在詢問筆錄中稱2012年9月24日她請示過被告人兩次（見卷二第71頁），但在出庭作證回答公訴人關(guān)于請示過被告人幾次的發(fā)問時卻稱請示過一次），陳XX對“請示了幾次”這個最基本、最簡單、最不可能也不應(yīng)該出現(xiàn)錯誤的問題竟然做出了前后不一和相互矛盾的回答，其證言的虛假性已可見一斑。
4、陳XX、陳XX兩位證人都只是聽陳XX說被告人同意，亦即，他們的證言實際上都只是對陳XX之孤證的轉(zhuǎn)述而已，孤證本身就不足信，對于孤證的轉(zhuǎn)述更不足信，而且陳XX、陳XX兩位證人經(jīng)人民法院依法通知，無正當(dāng)理由拒不出庭作證，其證言依法不能，也不得作為定案的依據(jù)。
（二）XX村委會向XX公司付款，無論是從付款審批流程上，還是從實踐操作上，在2012年7月份XXX鄉(xiāng)財務(wù)制度出臺前或后，從來不需要，也沒有過鄉(xiāng)長同意的情形，村集體財務(wù)支出審批手續(xù)里也從來沒有鄉(xiāng)長同意的簽批一欄。
XXX鄉(xiāng)財務(wù)托管中心會計張XX在詢問筆錄中稱“我是最終看到主任的簽字后辦理具體業(yè)務(wù)”，“當(dāng)時看到陳XX主任的簽名，我就辦理了轉(zhuǎn)賬手續(xù)”，“問：辦理XX村向山西XX實業(yè)有限公司支付5406.098萬元，張XX鄉(xiāng)長是否同意？答：不知道”，“問：你們在最終辦理XX村向山西XX實業(yè)有限公司支付5406.098萬元時，XX村的手續(xù)是否齊全？答：陳XX主任簽名后安排我辦理，我就辦了，我只是一個記賬的臨時工”，“問：缺少“四議兩公開”會議記錄，為什么可以辦理？答：我只認(rèn)陳XX主任的簽字，主任讓我辦理我就得辦。”
可見，辦理向XX公司付款手續(xù)時，唯一的具體經(jīng)辦人XXX鄉(xiāng)財務(wù)托管中心會計張XX不知道被告人是否同意，實際上也不需要知道被告人是否已同意，也無需對被告人是否同意進(jìn)行核實，只要有財務(wù)托管中心主任陳XX的簽字就可以了，張XX只認(rèn)陳XX的簽字，只要看到陳XX的簽字，張XX就可以辦理，也必須辦理。
也就是說，被告人是否同意，并不是能否辦理付款業(yè)務(wù)的唯一的、必要的和決定性的條件，即使在被告人沒有同意，甚至被告人完全不知情的情況下，涉案的付款業(yè)務(wù)也完全可能、完全可以成功辦理。
綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人實施了起訴書所指控的“同意”行為，也不能排除合理懷疑并得出被告人必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結(jié)論，起訴書的指控明顯證據(jù)不足，依法不能成立。

太原刑事辯護(hù)律師李廣成律師，太原刑事辯護(hù)李廣成大律師

三、退一萬步講，即使假設(shè)被告人張XX實施過“同意”行為，其也只是同意讓XX村按照該村2010年12月31日的村民代表大會會議記錄執(zhí)行，并非同意XX村隨便就可以把款項付給XX公司，這是陳XX證言和當(dāng)庭證明的，未按村委會議記錄所實施的行為以及后果，與被告人張XX無關(guān)。
陳XX的詢問筆錄中稱“張XX鄉(xiāng)長看了我拿的手續(xù)后，她說：“會議記錄雖然是舊的，但村里的事務(wù)也得延續(xù)，讓XX村的村長和書記蓋上村兩委的公章，注明同意按此會議記錄執(zhí)行”，可見，假設(shè)張XX在陳XX請示時表示過同意，其也只是同意讓XX村按照該村2010年12月31日的村民代表大會會議記錄執(zhí)行。
該村2010年12月31日的村民代表大會會議記錄明確要求“XX公司全部辦理完土地征用后，土地補(bǔ)償款經(jīng)土地局打入村委會賬戶，再由村委會全額返還XX公司”，可見，該會議記錄對向XX公司付款作出了明確的限定條件，即必須是在XX公司全部辦理完土地征用后才能付款，全部辦理完土地征用手續(xù)是付款的先決條件和前提條件。
XX村原村委會主任陳XX的詢問筆錄（卷二第182頁）也表明這一條件是陳XX書記反復(fù)強(qiáng)調(diào)并口述讓村民代表大會記錄員許XX加上，作為當(dāng)時的村黨支部書記陳XX和村民代表陳XX對該條件也是明知的，但XX村委會實際并未按照該會議記錄的要求來執(zhí)行。XX公司的土地征用手續(xù)一直未辦理下來，對于這一事實，作為征地一方當(dāng)事人的XX村委會毫無疑問是明知的，但XX村委會卻違背會議記錄所要求的“XX公司全部辦理完土地征用后”這一付款的先決條件和前提條件，在被告人張XX完全不知情的情況下，將涉案款項在短短幾天之內(nèi)就付給了XX公司。
可見，在假設(shè)同意的前提下，被告人也只是同意在全部土地征用手續(xù)辦理完畢后才能向XX公司付款，但XX村委會并沒有按照假設(shè)張XX所“同意”的內(nèi)容去執(zhí)行和操作，其付款行為違背了會議記錄的要求，違背了假設(shè)張XX所“同意”的內(nèi)容，是在付款條件尚未成就的情況下擅自做出的。對于XX村委會擅自向XX公司付款的行為，張XX不僅從來沒有同意過，而且根本就不知情。因此，對于XX村委會在不具備會議記錄所要求的付款條件的情況下擅自向XX公司付款的行為以及由此所（可能）導(dǎo)致的任何后果，均與被告人張XX無關(guān)，她不應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)任何責(zé)任。
四、XX村委會向XX公司支付的款項性質(zhì)屬于退款，而且該退款行為、退款數(shù)額及退款所依據(jù)的相關(guān)協(xié)議張XX均不知情，也未有任何人就能不能退款、退多少款等事項請示或告知過張XX。
1、補(bǔ)偵卷中的客觀證據(jù)已充分證明，XX村委會支付給XX公司的5406.098萬元屬于退款,而非土地補(bǔ)償款。
根據(jù)補(bǔ)偵卷中“關(guān)于解除《征地協(xié)議》、《征地補(bǔ)充協(xié)議》、《協(xié)議書》的協(xié)議”，由于XX村委會與XX公司之前簽署的征地合同已無法履行，雙方于是簽署了該解除協(xié)議，并對解除合同后的退款事項做出了約定。依據(jù)上述解除協(xié)議，XX村委會同意全額退還XX公司因履行相關(guān)征地合同已經(jīng)支出或墊付的一切費(fèi)用和全部利息。另外，根據(jù)雙方簽署的《協(xié)議》，XX村委會同意退還XX公司土地款及一切費(fèi)用共計人民幣5406.098萬元。
可見，XX村委會于2012年9月28日向XX公司支付5406.098萬元的行為是在履行上述解除協(xié)議和付款協(xié)議，所支付的5406.098萬元屬于合同解除后的退款，并非土地補(bǔ)償款，因為此時《征地協(xié)議》、《征地補(bǔ)充協(xié)議》等協(xié)議已經(jīng)解除了，雙方之間已不存在征地與補(bǔ)償?shù)年P(guān)系了。
2、對于XX村委會與XX公司簽署的“關(guān)于解除《征地協(xié)議》、《征地補(bǔ)充協(xié)議》、《協(xié)議書》的協(xié)議”和付款的《協(xié)議》，被告人張XX根本就不知情，她從來沒有見到過或聽說過有上述協(xié)議存在，而且，也沒有任何人就XX村委會向XX公司支付5406.098萬元退款一事請示或者告知過張XX，退款行為完全系XX村委會自主、自愿履行相關(guān)協(xié)議的民事法律行為，退款時所支付的5406.098萬元款項也系XX村委會的自有財產(chǎn)，該村委會依據(jù)相關(guān)民事協(xié)議處分自有財產(chǎn)的行為，與張XX沒有任何關(guān)系，因上述退款行為所（可能）導(dǎo)致的任何后果或產(chǎn)生的任何責(zé)任均應(yīng)當(dāng)由XX村委會自行承擔(dān)。
3、根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第八條、第二十四條之規(guī)定，村民委員會具有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的自主權(quán)，也有權(quán)對屬于村集體的財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分。本案中，XX村委會依法、依規(guī)、按程序?qū)儆诒敬逦淖杂胸敭a(chǎn)進(jìn)行自治處分的行為，完全屬于合法的民事行為，因此，本案屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，根本不存在犯罪一說。

太原李廣成律師專業(yè)刑事辯護(hù)律師，山西太原李廣成刑事大律師

五、本案沒有也不會給XX村委會造成損失，起訴書所指控的5406.098萬元損失本身就不存在，一審判決認(rèn)定張XX因玩忽職守給XX村造成損失4111.636萬元，屬于認(rèn)定事實嚴(yán)重錯誤。
1、2003年至2012年期間，XX公司向XX村委會支付了征地補(bǔ)償款和贊助款共計1294.462萬元（見卷四第13—14頁及補(bǔ)偵卷第6—7頁），在雙方之間的征地合同因無法履行而解除后，上述款項依法應(yīng)當(dāng)返還給XX公司，不屬于XX村委會的損失。
2、根據(jù)小店區(qū)國土資源局和XX村委會簽署的《征收土地協(xié)議》（見卷四第5頁），政府向XX村委會支付的征地補(bǔ)償費(fèi)用當(dāng)中包含了地上附著物補(bǔ)償費(fèi)1881.54萬元（9萬元/畝×209.06畝），該地上附著物全部為XX公司所建，相應(yīng)的1881.54萬元補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)當(dāng)屬于XX公司所有，XX村委會應(yīng)當(dāng)也自愿將該筆費(fèi)用返還給XX公司，也不屬于損失。
3. 錢XX在2015年11月20日向萬柏林檢察院作出的保證書中已承諾其在辦案期間積極配合，不轉(zhuǎn)移在山西XX投資公司的2500萬元理財產(chǎn)品及孳息，愿意退還XX村委會（見卷二第105頁），該2500萬元也應(yīng)當(dāng)從指控的損失中予以扣除。
綜上，起訴書所指控的損失5406.098萬元減去XX村委會應(yīng)當(dāng)返還XX公司的征地補(bǔ)償款和贊助款1294.462萬元、地上附著物補(bǔ)償費(fèi)1881.54萬元后為2230.096萬元，再將錢XX已承諾并實際能夠歸還的2500萬元從中予以扣除，本案中實際沒有，也不會給XX村委會造成損失，起訴書所指控的5406.098萬元損失以及一審判決所認(rèn)定的4111.636萬元損失實際根本不存在，也不會存在。
六、一審判決置生效刑事裁定于無視，在本案明顯存在事實不清、證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)判決被告人張XX無罪的情況下，卻執(zhí)意判決張XX構(gòu)成玩忽職守罪，嚴(yán)重違反了《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，明顯屬于枉法裁判。
太原市中級人民法院（2020）晉01刑終XXX號生效刑事裁定已明確認(rèn)定原審判決（（2019）晉0109刑初XXX號）認(rèn)定張XX犯玩忽職守罪部分事實不清、證據(jù)不足，并裁定撤銷原判，發(fā)回重審。本案被發(fā)回重審后，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了第二次補(bǔ)充偵查，但并未補(bǔ)偵到任何新的證據(jù)材料。
在生效刑事裁定已明確認(rèn)定原審判決張XX犯玩忽職守罪部分事實不清、證據(jù)不足，且發(fā)回重審后經(jīng)第二次補(bǔ)充偵查也并未取得任何新證據(jù)的情況下，起訴書指控張XX犯玩忽職守罪仍然屬于部分事實不清、證據(jù)不足，依法仍然不能成立，一審法院應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”之規(guī)定，判決被告人張XX無罪。
但是，讓辯護(hù)人意想不到和難以置信的是，一審判決（（2019）晉0109刑初XXX號）卻置生效刑事裁定于無視，在本案明顯存在事實不清、證據(jù)不足的情況下，一意孤行，執(zhí)意判決張XX構(gòu)成玩忽職守罪，嚴(yán)重違反了《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，明顯屬于枉法裁判，請二審法院對該錯誤判決依法予以糾正。
綜上所述，辯護(hù)人李廣成律師認(rèn)為：
1、違法職責(zé)的履行與否不能作為指控及認(rèn)定被告人張XX是否涉嫌犯罪的依據(jù)；
2、本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人張XX實施過起訴書所指控的同意將XX村委會的土地補(bǔ)償款轉(zhuǎn)付給XX公司的行為，更不能排除合理懷疑并得出被告人張XX必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結(jié)論；
3、XX村委會向XX公司支付的款項屬于退款，而非土地補(bǔ)償款，該退款行為系XX村委會自主、自愿履行相關(guān)協(xié)議、自愿處分自有財產(chǎn)的民事法律行為，與張XX沒有任何關(guān)系，張XX對與退款相關(guān)的事情均不知情，因退款行為所（可能）導(dǎo)致的任何后果或產(chǎn)生的任何責(zé)任均應(yīng)當(dāng)由XX村委會自行承擔(dān)；
4、本案沒有也不會給XX村委會造成損失，起訴書所指控的5406.098萬元損失以及一審判決所認(rèn)定的4111.636萬元損失實際根本不存在，也不會存在；
5、一審判決置生效刑事裁定于無視，在本案發(fā)回重審經(jīng)二次補(bǔ)偵并未取得任何新證據(jù)，本案仍屬事實不清、證據(jù)不足的情況下，卻執(zhí)意判決張XX構(gòu)成玩忽職守罪，明顯屬于枉法裁判。
縱觀本案，辯護(hù)人李廣成律師認(rèn)為，起訴書所指控的被告人張XX犯玩忽職守罪，事實不清，證據(jù)不足，依法不能成立，請二審法院依法查明案情，公正裁決，判決被告人張XX無罪，還其清白。
以上辯護(hù)意見，供合議庭參考并采納。
辯護(hù)人：李廣成律師