太原李廣成律師參與承辦的一起玩忽職守案，經過盡力辯護，被告人獲得輕判，現將本案辯護詞予以發布。

太原李廣成律師為一起玩忽職守案辯護，被告人獲得輕判。

鄉領導對村委會據實自愿退款的民事行為不承擔責任 —— 張XX涉嫌玩忽職守罪一案辯護詞
尊敬的合議庭：
北京德恒（太原）律師事務所依法接受被告人張XX家屬的委托，指派李廣成律師擔任被告人張XX的辯護人，經過仔細查閱全部案卷材料，詳細了解案情，認真參加兩次庭審活動，現結合本案事實、證據和相關法律法規，發表以下辯護意見。
辯護人認為，本案中，現有證據不足以證明被告人張XX實施了起訴書所指控的“同意”行為，也不能排除合理懷疑并得出被告人張XX必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結論，而且起訴書所指控的損失根本不存在，本案不符合玩忽職守罪的犯罪構成要件，應當依法判決被告人張XX無罪。
具體辯護意見有以下六個方面：
一、被告人任職的鄉所制定的村賬支出“鄉長同意”的內容，屬于國家、省、市、區所規定的“村賬鄉管”中明令禁止的“鄉領導審批村財務”的嚴重違法行為，該“鄉長同意”的“職責”本身就是違法職責，將違法職責的履行與否作為玩忽職守罪指控的不認真履行職責的根據明顯違法，不應認定構成犯罪。
1、國家、省、市、區所規定的“村賬鄉管”中，明令禁止“鄉領導審批村財務”這種嚴重違法行為，即鄉領導不得審批村財務支出。
辯護人查閱了從1996年至2010年期間國家、省、市、區關于村集體財務管理的大量的規定，得出的統一結論是，村集體“三資”獨立，村集體財產的“五權”不得侵犯，“村賬鄉管”的“五統一”始終沒有規定鄉或鎮、街辦領導對村財務有審批權，只有托管中心有審核權，沒有任何一個文件有任何一處規定有鄉或鎮、街辦領導有“同意”與否的審批權。
2、XXX鄉2012年7月自行制定的制度中，所謂重大開支“鄉長同意”的內容，明顯屬于國家和省文件明令禁止的內容，不能作為指控被告人是否構成犯罪的依據。
省農業廳文件中，明確將“鄉領導審批村財務”作為一種明令禁止的“亂象”要求制止，可見，村財務支出，沒有鄉領導審批或同意的法定職責，相反，不需要也不允許鄉領導審批村財務支出，因此，XXX鄉2012年7月自行制定的制度中，所謂重大開支“鄉長同意”的內容，明顯屬于國家和省文件明令禁止的內容，將違法職責的履行與否作為玩忽職守罪指控的不認真履行職責根據明顯違法，不能作為指控被告人是否構成犯罪的依據。
二、本案現有證據不足以證明被告人實施了起訴書所指控的“同意”行為，也不能排除合理懷疑并得出被告人必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結論。
（一）本案除了陳XX、陳XX和陳XX三人非同一時間和場合且矛盾重重的證言之外，沒有任何客觀證據可以佐證，根本不足以證明被告人實施了所謂的“同意”行為。
1、本案中，在起訴書據以指控被告人實施了所謂“同意”行為的證據中，沒有任何客觀證據存在，只有“三陳”——陳XX、陳XX、陳XX的證言，而該“三陳”均是對該筆款項支出負有直接決定或審核職責的負責人，是直接的利害關系人，無論是在證明內容上，還是在證據效力上，均不能作為定案的證據。
2、“三陳”的證言之間矛盾重重，其中部分矛盾之處和不合理之處有：
（1）錢XX與二陳在鄉政府“碰到”，純系謊言！因為，錢XX一個人來鄉里就不可能辦理款項支出的事，這是常識；
（2）“三陳”所謂沒有“正規發票”鄉長不同意第一次沒有辦成的陳述，與錢XX本人所陳述“沒有帶收據”截然矛盾；
（3）陳XX、陳XX均稱2012年9月24日一起找過鄉長和書記，但陳XX書記稱不記得他們找過，同理，也無法證明他們找過被告人；
（4）對于2012年9月24日，誰都參與了請示被告人及被告人當時是如何答復的，陳XX、陳XX和錢XX的證言之間存在諸多互相矛盾和重大不一致之處；
（5）當被問到是否見過2010年12月31日簽訂的“關于辦理山西XX實業公司土地相關手續的協議”時，陳XX回答稱當時沒有看見過，直到2012年9月付款時才見到（見補偵卷第16頁），這與其在之前的詢問筆錄中所稱的陳XX拿上《關于辦理山西XX實業公司土地相關手續的協議》等手續和他一起請示過陳XX書記和張XX鄉長的證言（見卷二第64頁）明顯互相矛盾；
（6）涉案款項2012年9月24日下午16時才匯入村委賬戶，何以在上午還沒有到賬，就來找鄉領導審批由村委支出？明顯不合理；
（7）陳XX在回答辦案人員“給XX公司的54060980元為什么沒有鄉長的簽字？”的提問時回答“張XX鄉長一般在大事情上或有糾紛的事她不簽字，小事情上比如沒有糾紛的事和小額的開支她就簽字”，這不僅不符合常識、常理、常情，而且與正常的辦事流程和工作慣例明顯相違背，純屬一派胡言！
在“三陳”及其他證人的證言中，諸如上述矛盾重重之處，不一而足，詳見《證言比對表》（后附）。
3、陳XX所謂兩次請示被告人的說法，均沒有其他人在場，只有其本人單獨陳述，也沒有其他任何證據可以佐證，屬于典型的孤證，完全不可信，且其所陳述的內容均是其本人的職責內容，存在惡意推托的可能。另外，陳XX出庭時所作證言與其在詢問筆錄當中的證言存在明顯、重大矛盾（在詢問筆錄中稱2012年9月24日她請示過被告人兩次（見卷二第71頁），但在出庭作證回答公訴人關于請示過被告人幾次的發問時卻稱請示過一次），陳XX對“請示了幾次”這個最基本、最簡單、最不可能也不應該出現錯誤的問題竟然做出了前后不一和相互矛盾的回答，其證言的虛假性已可見一斑。
4、陳XX、陳XX兩位證人都只是聽陳XX說被告人同意，亦即，他們的證言實際上都只是對陳XX之孤證的轉述而已，孤證本身就不足信，對于孤證的轉述更不足信，而且陳XX、陳XX兩位證人經人民法院依法通知，無正當理由拒不出庭作證，其證言依法不能，也不得作為定案的依據。
（二）XX村委會向XX公司付款，無論是從付款審批流程上，還是從實踐操作上，在2012年7月份XXX鄉財務制度出臺前或后，從來不需要，也沒有過鄉長同意的情形，村集體財務支出審批手續里也從來沒有鄉長同意的簽批一欄。
XXX鄉財務托管中心會計張XX在詢問筆錄中稱“我是最終看到主任的簽字后辦理具體業務”，“當時看到陳XX主任的簽名，我就辦理了轉賬手續”，“問：辦理XX村向山西XX實業有限公司支付5406.098萬元，張XX鄉長是否同意？答：不知道”，“問：你們在最終辦理XX村向山西XX實業有限公司支付5406.098萬元時，XX村的手續是否齊全？答：陳XX主任簽名后安排我辦理，我就辦了，我只是一個記賬的臨時工”，“問：缺少“四議兩公開”會議記錄，為什么可以辦理？答：我只認陳XX主任的簽字，主任讓我辦理我就得辦。”
可見，辦理向XX公司付款手續時，唯一的具體經辦人XXX鄉財務托管中心會計張XX不知道被告人是否同意，實際上也不需要知道被告人是否已同意，也無需對被告人是否同意進行核實，只要有財務托管中心主任陳XX的簽字就可以了，張XX只認陳XX的簽字，只要看到陳XX的簽字，張XX就可以辦理，也必須辦理。
也就是說，被告人是否同意，并不是能否辦理付款業務的唯一的、必要的和決定性的條件，即使在被告人沒有同意，甚至被告人完全不知情的情況下，涉案的付款業務也完全可能、完全可以成功辦理。
綜上，本案現有證據不足以證明被告人實施了起訴書所指控的“同意”行為，也不能排除合理懷疑并得出被告人必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結論，起訴書的指控明顯證據不足，依法不能成立。

太原刑事辯護律師李廣成律師，太原刑事辯護李廣成大律師

三、退一萬步講，即使假設被告人張XX實施過“同意”行為，其也只是同意讓XX村按照該村2010年12月31日的村民代表大會會議記錄執行，并非同意XX村隨便就可以把款項付給XX公司，這是陳XX證言和當庭證明的，未按村委會議記錄所實施的行為以及后果，與被告人張XX無關。
陳XX的詢問筆錄中稱“張XX鄉長看了我拿的手續后，她說：“會議記錄雖然是舊的，但村里的事務也得延續，讓XX村的村長和書記蓋上村兩委的公章，注明同意按此會議記錄執行”，可見，假設張XX在陳XX請示時表示過同意，其也只是同意讓XX村按照該村2010年12月31日的村民代表大會會議記錄執行。
該村2010年12月31日的村民代表大會會議記錄明確要求“XX公司全部辦理完土地征用后，土地補償款經土地局打入村委會賬戶，再由村委會全額返還XX公司”，可見，該會議記錄對向XX公司付款作出了明確的限定條件，即必須是在XX公司全部辦理完土地征用后才能付款，全部辦理完土地征用手續是付款的先決條件和前提條件。
XX村原村委會主任陳XX的詢問筆錄（卷二第182頁）也表明這一條件是陳XX書記反復強調并口述讓村民代表大會記錄員許XX加上，作為當時的村黨支部書記陳XX和村民代表陳XX對該條件也是明知的，但XX村委會實際并未按照該會議記錄的要求來執行。XX公司的土地征用手續一直未辦理下來，對于這一事實，作為征地一方當事人的XX村委會毫無疑問是明知的，但XX村委會卻違背會議記錄所要求的“XX公司全部辦理完土地征用后”這一付款的先決條件和前提條件，在被告人張XX完全不知情的情況下，將涉案款項在短短幾天之內就付給了XX公司。
可見，在假設同意的前提下，被告人也只是同意在全部土地征用手續辦理完畢后才能向XX公司付款，但XX村委會并沒有按照假設張XX所“同意”的內容去執行和操作，其付款行為違背了會議記錄的要求，違背了假設張XX所“同意”的內容，是在付款條件尚未成就的情況下擅自做出的。對于XX村委會擅自向XX公司付款的行為，張XX不僅從來沒有同意過，而且根本就不知情。因此，對于XX村委會在不具備會議記錄所要求的付款條件的情況下擅自向XX公司付款的行為以及由此所（可能）導致的任何后果，均與被告人張XX無關，她不應當對此承擔任何責任。
四、XX村委會向XX公司支付的款項性質屬于退款，而且該退款行為、退款數額及退款所依據的相關協議張XX均不知情，也未有任何人就能不能退款、退多少款等事項請示或告知過張XX。
1、補偵卷中的客觀證據已充分證明，XX村委會支付給XX公司的5406.098萬元屬于退款,而非土地補償款。
根據補偵卷中“關于解除《征地協議》、《征地補充協議》、《協議書》的協議”，由于XX村委會與XX公司之前簽署的征地合同已無法履行，雙方于是簽署了該解除協議，并對解除合同后的退款事項做出了約定。依據上述解除協議，XX村委會同意全額退還XX公司因履行相關征地合同已經支出或墊付的一切費用和全部利息。另外，根據雙方簽署的《協議》，XX村委會同意退還XX公司土地款及一切費用共計人民幣5406.098萬元。
可見，XX村委會于2012年9月28日向XX公司支付5406.098萬元的行為是在履行上述解除協議和付款協議，所支付的5406.098萬元屬于合同解除后的退款，并非土地補償款，因為此時《征地協議》、《征地補充協議》等協議已經解除了，雙方之間已不存在征地與補償的關系了。
2、對于XX村委會與XX公司簽署的“關于解除《征地協議》、《征地補充協議》、《協議書》的協議”和付款的《協議》，被告人張XX根本就不知情，她從來沒有見到過或聽說過有上述協議存在，而且，也沒有任何人就XX村委會向XX公司支付5406.098萬元退款一事請示或者告知過張XX，退款行為完全系XX村委會自主、自愿履行相關協議的民事法律行為，退款時所支付的5406.098萬元款項也系XX村委會的自有財產，該村委會依據相關民事協議處分自有財產的行為，與張XX沒有任何關系，因上述退款行為所（可能）導致的任何后果或產生的任何責任均應當由XX村委會自行承擔。
3、根據《中華人民共和國村民委員會組織法》第八條、第二十四條之規定，村民委員會具有獨立進行經濟活動的自主權，也有權對屬于村集體的財產進行管理和處分。本案中，XX村委會依法、依規、按程序對屬于本村委的自有財產進行自治處分的行為，完全屬于合法的民事行為，因此，本案屬于經濟糾紛，根本不存在犯罪一說。

太原李廣成律師專業刑事辯護律師，山西太原李廣成刑事大律師

五、本案沒有也不會給XX村委會造成損失，起訴書所指控的5406.098萬元損失本身就不存在，一審判決認定張XX因玩忽職守給XX村造成損失4111.636萬元，屬于認定事實嚴重錯誤。
1、2003年至2012年期間，XX公司向XX村委會支付了征地補償款和贊助款共計1294.462萬元（見卷四第13—14頁及補偵卷第6—7頁），在雙方之間的征地合同因無法履行而解除后，上述款項依法應當返還給XX公司，不屬于XX村委會的損失。
2、根據小店區國土資源局和XX村委會簽署的《征收土地協議》（見卷四第5頁），政府向XX村委會支付的征地補償費用當中包含了地上附著物補償費1881.54萬元（9萬元/畝×209.06畝），該地上附著物全部為XX公司所建，相應的1881.54萬元補償費應當屬于XX公司所有，XX村委會應當也自愿將該筆費用返還給XX公司，也不屬于損失。
3. 錢XX在2015年11月20日向萬柏林檢察院作出的保證書中已承諾其在辦案期間積極配合，不轉移在山西XX投資公司的2500萬元理財產品及孳息，愿意退還XX村委會（見卷二第105頁），該2500萬元也應當從指控的損失中予以扣除。
綜上，起訴書所指控的損失5406.098萬元減去XX村委會應當返還XX公司的征地補償款和贊助款1294.462萬元、地上附著物補償費1881.54萬元后為2230.096萬元，再將錢XX已承諾并實際能夠歸還的2500萬元從中予以扣除，本案中實際沒有，也不會給XX村委會造成損失，起訴書所指控的5406.098萬元損失以及一審判決所認定的4111.636萬元損失實際根本不存在，也不會存在。
六、一審判決置生效刑事裁定于無視，在本案明顯存在事實不清、證據不足，依法應當判決被告人張XX無罪的情況下，卻執意判決張XX構成玩忽職守罪，嚴重違反了《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，明顯屬于枉法裁判。
太原市中級人民法院（2020）晉01刑終XXX號生效刑事裁定已明確認定原審判決（（2019）晉0109刑初XXX號）認定張XX犯玩忽職守罪部分事實不清、證據不足，并裁定撤銷原判，發回重審。本案被發回重審后，檢察機關進行了第二次補充偵查，但并未補偵到任何新的證據材料。
在生效刑事裁定已明確認定原審判決張XX犯玩忽職守罪部分事實不清、證據不足，且發回重審后經第二次補充偵查也并未取得任何新證據的情況下，起訴書指控張XX犯玩忽職守罪仍然屬于部分事實不清、證據不足，依法仍然不能成立，一審法院應當按照《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”之規定，判決被告人張XX無罪。
但是，讓辯護人意想不到和難以置信的是，一審判決（（2019）晉0109刑初XXX號）卻置生效刑事裁定于無視，在本案明顯存在事實不清、證據不足的情況下，一意孤行，執意判決張XX構成玩忽職守罪，嚴重違反了《刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，明顯屬于枉法裁判，請二審法院對該錯誤判決依法予以糾正。
綜上所述，辯護人李廣成律師認為：
1、違法職責的履行與否不能作為指控及認定被告人張XX是否涉嫌犯罪的依據；
2、本案現有證據不足以證明被告人張XX實施過起訴書所指控的同意將XX村委會的土地補償款轉付給XX公司的行為，更不能排除合理懷疑并得出被告人張XX必然、一定實施了所謂的“同意”行為的唯一結論；
3、XX村委會向XX公司支付的款項屬于退款，而非土地補償款，該退款行為系XX村委會自主、自愿履行相關協議、自愿處分自有財產的民事法律行為，與張XX沒有任何關系，張XX對與退款相關的事情均不知情，因退款行為所（可能）導致的任何后果或產生的任何責任均應當由XX村委會自行承擔；
4、本案沒有也不會給XX村委會造成損失，起訴書所指控的5406.098萬元損失以及一審判決所認定的4111.636萬元損失實際根本不存在，也不會存在；
5、一審判決置生效刑事裁定于無視，在本案發回重審經二次補偵并未取得任何新證據，本案仍屬事實不清、證據不足的情況下，卻執意判決張XX構成玩忽職守罪，明顯屬于枉法裁判。
縱觀本案，辯護人李廣成律師認為，起訴書所指控的被告人張XX犯玩忽職守罪，事實不清，證據不足，依法不能成立，請二審法院依法查明案情，公正裁決，判決被告人張XX無罪，還其清白。
以上辯護意見，供合議庭參考并采納。
辯護人：李廣成律師