作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

案例：

張三是從事倒買倒賣外匯的非法經營行為人，2022年1月X日張三將收購來的100萬出售給李四，雙方約定100美元換700人民幣，李四因此通過個人銀行卡支付了700萬人民。資金流向為張三通過境外賬戶支付美金給李四，李四在境內支付人民幣給張三，典型的對敲換匯。當天，警方立案后將張三抓獲，警方根據雙方的口供，聊天記錄中的流水對賬記錄，指控張三非法買賣外匯700萬人民幣，罪名為非法經營罪。（2022年1月X日的人民幣對美元的中間價為1 美元兌換7.2817 人民幣）

本文討論的觀點是，對于張三的犯罪金額認定，是否正確？

數額認定的方法：

上述案件中的犯罪金額認定方法，是司法實踐中最常見的一種計算方式，即將張三出售美金的對價人民幣金額700萬直接認定為其非法經營罪的犯罪金額。實踐中大多數辦案機關適用此種方法。

但是，也有觀點認為，這類案件中犯罪金額的計算，應該嚴格按照司法解釋所規定的計算方法，以人民幣對外匯中間價計算案發當日的外匯金額。

相關規定：外匯犯罪司法解釋第十一條

《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定“涉及外匯的犯罪數額，按照案發當日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。”

根據司法解釋的規定，該案中涉及美元的犯罪數額，應該按照案發當日（2022年1月X日）的人民幣對美元的中間價計算，100萬美元則約為720萬人民幣，依據此種計算方法計算出的犯罪數額和實踐中普遍采用的計算方法相比，會有一定的差距。在真實交易中，地下市場的交易價格不會偏離官方匯率價格太遠，因此兩者的差距并不大。但是，如果是在幫助轉移臟款，洗錢類的案件中，價差可能會非常大，比如100美金兌換價格可能達到900人民幣甚至更多，此時依然采用900萬人民幣數額認定犯罪金額，就遠遠偏離了官方市場的中間價，如果單純從非法經營罪角度考慮，不考慮洗錢罪的情況，就會出現指控犯罪金額遠大于外匯的實際人民幣對價的問題。

因此，不管是從法律依據的角度，還是從客觀公正的角度，依照2019年的最高法最高檢外匯犯罪司法解釋第十一條的方法更為適宜，但是，該方法有個缺陷，即所謂“案發當日”的準確定義是哪一天。“發”在此處可能有兩種含義，一是發生，二是發現，規定中的“案發時”是指案件發生時，還是指案件被發現時呢？如果是發生時，將會導致實務操作困難性極大，因為很多倒賣倒賣外匯的交易，一個案件中可能涉及的每日交易數據都不一樣，需要合理統計的天數太多，如果是發現時，一般指警方立案之日，此時就只有一個匯率標準，方便統計。對此問題，目前還沒有明確的規定，但是并不妨礙實踐中采用相對簡便的統計方法，即采用案件被發現之日的單個匯率，除非該種方法明確侵害當事人權益。

后記：

另外，對于這類案件，亦可以看出，要證明這類案件中的犯罪金額，核心的證明事項，就是有外匯的交易存在。實踐中，不能單憑境內的人民幣打款流水總額來直接推定外匯的交易數額，也不能單憑被告人的個人供述來進行推定，需要做到犯罪金額上的明確，還需要找到外幣的打款流水，或者其他能證明外匯交易事實存在的相關書證/物證/電子數據等等，才能對相關犯罪金額進行確定，以做到事實清楚，證據充分，排除一切合理懷疑。

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