作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

目錄

一、非法買賣外匯概念

二、非法買賣外匯的立法沿革

三、非法買賣外匯的構(gòu)成要件

四、非法買賣外匯的認(rèn)定

五、非法買賣外匯的處罰

六、非法買賣外匯罪的相關(guān)法律法規(guī)

一、非法買賣外匯的概念

首先，我國(guó)對(duì)外匯的管理方針是“集中管理，統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)”，相關(guān)的外匯交易必須在中國(guó)銀行或者經(jīng)授權(quán)的其他銀行進(jìn)行，在此之外的其他場(chǎng)所買賣外匯都構(gòu)成行政違法的非法買賣外匯。

而刑法上的非法買賣外匯，是指擾亂國(guó)家金融秩序，倒賣倒賣外匯和變相買賣外匯（至于其他在規(guī)定場(chǎng)所外買賣外匯的行為為何不屬于刑法上非法買賣外匯，筆者將在后文進(jìn)行論述），達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，且主觀上具有營(yíng)利目的的行為。本文所討論的非法買賣外匯即刑法上的非法買賣外匯。

二、非法買賣外匯的立法沿革

1. 1996 年《外匯管理?xiàng)l例》（已被修訂，以下簡(jiǎn)稱《 96外匯條例 》）

第四十五條 規(guī)定“ 私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，強(qiáng)制收兌，沒收違法所得，并處違法外匯金額30％以上3倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 ”

《 96外匯條例 》第一次將買賣外匯行為納入到《刑法》規(guī)制的范圍，雖然將行為方式做了明確規(guī)定，即私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的行為，但并未規(guī)定具體適用哪個(gè)罪名來進(jìn)行處罰。

2. 1998 年 8 月 28 日 《 最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、 非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （以下簡(jiǎn)稱《 98 解釋》）

第三條 規(guī)定 “ 在外匯指定銀行和中國(guó)外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯， 擾亂金融市場(chǎng)秩序，具有‘非法買賣外匯二十萬(wàn)美元以上的’ 與 違法所得五萬(wàn)元人民幣以上的’，按照刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。 ”

3. 1998 年 12 月 29 日《 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定 》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）

《決定》規(guī)定“ 四、在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照 刑法 第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。單位犯前款罪的，依照 刑法 第二百三十一條的規(guī)定處罰。 ”

《 98 解釋》和《決定》將納入到刑法規(guī)制的非法買賣外匯行為規(guī)定為在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所外買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 由此，非法買賣外匯行為在刑法上有了專門的罪名——非法經(jīng)營(yíng)罪。

值得注意的是，《 98 解釋》所說的“按照刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰”對(duì)應(yīng)的是現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng) “其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。”同時(shí)，《 98 解釋》對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定——“非法買賣外匯二十萬(wàn)美元以上，與違法所得伍萬(wàn)元人民幣以上的”僅適用于當(dāng)時(shí)， 2019 年兩高出臺(tái)司法解釋將入罪數(shù)額提升到 500 萬(wàn)人民幣或者特殊情況下的 2500 萬(wàn)人民幣。

4. 2008 年《 中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例 》（以下簡(jiǎn)稱 08外匯條例 ）

第四十五條 規(guī)定“ 私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 ”

《 08外匯條例 》關(guān)于非法買賣外匯，沿用了《 96外匯條例 》關(guān)于非法買賣外匯行為方式的規(guī)定，對(duì)于刑事責(zé)任上，雖然沒有明確規(guī)定適用那個(gè)罪名，但此時(shí)的立法背景已發(fā)生改變，《決定》已經(jīng)將情節(jié)嚴(yán)重的非法買賣外匯納入到非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范疇。同時(shí)，《 08外匯條例 》在對(duì)非法買賣外匯的行政處罰上新增了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

5. 2019 年《 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、 非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋 》（以下簡(jiǎn)稱《 19 解釋》）

第二條 規(guī)定“ 違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照 刑法 第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰 。”

結(jié)合最高法發(fā)布的對(duì)《 19 解釋》 的理解與適用 ——“ 第三，堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是制定司法解釋一貫堅(jiān)持的重要原則。 《 解釋》在從嚴(yán)懲治涉地下錢莊刑事犯罪的同時(shí)，切實(shí)體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，分化瓦解犯罪分子，規(guī)定對(duì)于行為人符合定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰 。 ”

因此，可以看出《 19 解釋》將《 08外匯條例 》中關(guān)于刑法上非法買賣外匯的行為方式——“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯”限縮成“倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯”——地下錢莊的非法買賣外匯的主要行為方式，是為了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，將地下錢莊作為非法買賣外匯的主要和重點(diǎn)打擊對(duì)象。

實(shí)際上，即私自買賣外匯不一定能夠作為非法買賣外匯的行為方式之一，筆者者在下文將進(jìn)行詳細(xì)的論述。

三、非法買賣外匯的構(gòu)成要件

需要先簡(jiǎn)單說明的是，《刑法》分則中每一個(gè)罪名對(duì)應(yīng)的法條，其內(nèi)容都包含犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件——“客體要件、客觀要件、主體要件、主觀要件”。而判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為是否符合某一法條的全部構(gòu)成要件。

《刑法》第 225 條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，指的是， 違反國(guó)家規(guī)定，有法條所列四種非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。而非法買賣外匯則屬于第（四）項(xiàng)——“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。 ”

刑法對(duì)于非法買賣外匯構(gòu)成要件的描述屬于空白罪狀，即沒有直接在刑法中說明非法買賣外匯的構(gòu)成要件，而是通過其他規(guī)范來說明。我們可以從非法買賣外匯所違反的國(guó)家規(guī)定——《決定》和《 08 外匯條例》第 45 條，以及相關(guān)司法解釋——《 19 解釋》來總結(jié)其犯罪構(gòu)成要件：

（一） 客體要件

《決定》規(guī)定“ 四、在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照 刑法 第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。”

我國(guó)對(duì)外匯的管理方針是“集中管理，統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)”，相關(guān)的外匯交易必須在中國(guó)銀行或者經(jīng)授權(quán)的其他銀行進(jìn)行。 在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，會(huì)侵犯我國(guó)對(duì)外匯的管理秩序，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)屬于犯罪行為

（二） 客觀要件

1. 違反國(guó)家規(guī)定

違反國(guó)家規(guī)定是非法經(jīng)營(yíng)罪的前置條件。

但值得注意的是，并非所有以文本形式展現(xiàn)的規(guī)范性文件都屬于國(guó)家規(guī)定。《最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《“國(guó)家規(guī)定”的理解與適用》）“ 根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，刑法中的‘國(guó)家規(guī)定’是指， 全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國(guó)務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。 ”

非法買賣外匯所違反的國(guó)家規(guī)定是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公布的《 決定 》國(guó)務(wù)院公布的《 08 外匯條例》

2. 具有非法買賣外匯的經(jīng)營(yíng)行為

買賣行為和經(jīng)營(yíng)行為可以存在不同的理解，買賣行為不一定是經(jīng)營(yíng)行為，但經(jīng)營(yíng)行為一定存在買賣。因?yàn)椤百I賣”一詞可以理解為單次的買入出售，也可以理解為長(zhǎng)期穩(wěn)定的行為，將這種“買賣”當(dāng)做賺錢或者謀生的途徑。

僅從非法買賣外匯相關(guān)國(guó)家規(guī)定和司法解釋來看，并未明文規(guī)定刑法上的非法買賣外匯行為必須是經(jīng)營(yíng)行為。但非法買賣外匯始終是通過非法經(jīng)營(yíng)罪來入罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法》對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的定義來理解非法買賣外匯的“買賣”行為。《刑法》第 225 條將所列四項(xiàng)行為定義為“非法經(jīng)營(yíng)行為”，即相關(guān)買賣行為要構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪，必須是“經(jīng)營(yíng)行為”。

刑法法律文本并未 對(duì)“經(jīng)營(yíng)行為”作出定義 ，而經(jīng)濟(jì)法 上，如 《 價(jià) 格 法 》 、《反壟斷法》 將經(jīng)營(yíng)定義為 “ 從事生產(chǎn) 、 經(jīng)營(yíng)商品或者提供有償服務(wù) ” ，同時(shí)結(jié)合 非法經(jīng)營(yíng)罪 屬于 “ 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪 ” 一章、“擾亂市場(chǎng)秩序罪”一節(jié)中的具體罪名。

主流理解認(rèn)為 “ 經(jīng)營(yíng) 行為 ” 指的是： 市場(chǎng)主體以營(yíng)利為目的，從事能夠?yàn)樽约簬砝娴?商品交易或提供服務(wù)的市場(chǎng) 活動(dòng) 。 就商品的 “ 經(jīng)營(yíng) ” 行為 來看， 完整的行為過程 包括買入和賣出 ， 從中賺取利潤(rùn)， 而非僅僅指出售 商品獲得對(duì)價(jià) 的單一行為 。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，長(zhǎng)期從事的情況下，即使是高買低賣也屬于經(jīng)營(yíng)行為，也因此，討論“經(jīng)營(yíng)行為”的買入，或者商品的成本價(jià)格并無意義，“經(jīng)營(yíng)行為”只需要有賣出行為即可，無論是否可以賺取利潤(rùn)。

對(duì)于此種觀點(diǎn)，筆者并不贊同。筆者并不否認(rèn)市場(chǎng)主體出于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或者長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的考慮，會(huì)在特定情況下將商品以低于成本價(jià)的價(jià)格賣出，但是，從“經(jīng)營(yíng)行為”整體或長(zhǎng)期來看，經(jīng)營(yíng)行為的特征還是從 賣出數(shù)額 和成本價(jià)的差價(jià)中賺取利潤(rùn)。

首先，從常識(shí)來看。沒有人會(huì)去做虧本的買賣，沒有利潤(rùn)的經(jīng)營(yíng)行為是違背市場(chǎng)規(guī)律的。

其次，從法律規(guī)定來看。《刑法》第 225 條對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪的處罰上，除了自由刑以外，還并處罰金刑，以“違法所得”來計(jì)算，若不考慮非法買賣外匯的成本，不去計(jì)算利潤(rùn)，或者沒有利潤(rùn)，如何來計(jì)算罰金？由此，《刑法》默認(rèn)了經(jīng)營(yíng)行為需要有利潤(rùn)，需要有比 賣出數(shù)額 更低的成本價(jià)，當(dāng)然，這也是符合對(duì)于“經(jīng)營(yíng)行為”的文義解釋和大眾的通常理解的。

因此， 非法買賣外匯應(yīng)是一種經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，包括為了銷售而購(gòu)入外匯 、為了賺取利潤(rùn)而賣出外匯等 環(huán)節(jié) 。

2019 年《 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、 非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋 》 第二條 規(guī)定“ 違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照 刑法 第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰 。”

因此，具體的行為方式包括：

(1) 倒買倒賣外匯的行為

倒買倒賣行為比較好理解，通俗來講，就是黃牛，低價(jià)買入高價(jià)賣出，賺取中間差價(jià)。

此種行為屬于典型的外匯的非法經(jīng)營(yíng)行為，通常表現(xiàn)是，行為人用低于銀行牌價(jià)的匯率購(gòu)入外匯，然后用高于銀行牌價(jià)的匯率出售，從匯率差中賺取差價(jià)。當(dāng)然，即使買入和賣出都是按照銀行牌價(jià)，但就出售外匯收取相應(yīng)手續(xù)費(fèi)，手續(xù)費(fèi)也可以算到 賣出數(shù)額 中， 賣出數(shù)額 仍高于買入價(jià)，行為人從中賺取利潤(rùn)——手續(xù)費(fèi)，此種行為也是屬于倒買倒賣外匯。

(2) 變相買賣外匯的行為

最高法發(fā)布的 《 < 關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋 > 的理解與適用 》（以下簡(jiǎn)稱《 19 解釋的理解適用》）規(guī)定 “ 變相買賣外匯，是指在形式上進(jìn)行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換的行為。資金跨國(guó)（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為這類地下錢莊又被稱為“對(duì)敲型”地下錢莊，即資金在境內(nèi)外實(shí)行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動(dòng)，通常以對(duì)賬的形式來實(shí)現(xiàn)“兩地平衡” 。 這類地下錢莊又被稱為“對(duì)敲型”地下錢莊，即資金在境內(nèi)外實(shí)行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動(dòng)，通常以對(duì)賬的形式來實(shí)現(xiàn)“兩地平衡”。 ”

簡(jiǎn)單來講，“對(duì)敲”指的是賣家的境外賬戶打外匯給買家境外賬戶，買家境內(nèi)賬戶打人民幣對(duì)價(jià)給賣家的境內(nèi)賬戶。

同倒買倒賣外匯不同的是，“對(duì)敲”型買賣外匯，缺少對(duì)于買入行為的描述，即倒買行為，有觀點(diǎn)因此認(rèn)為，“對(duì)敲”型非法買賣外匯無需關(guān)注外匯的來源，只需要行為人有外匯的賣出行為并收取手續(xù)費(fèi)即可構(gòu)成犯罪。實(shí)踐中，甚至有辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，只要是對(duì)敲，就一定非法買賣外匯。但根據(jù)之前的論述，“經(jīng)營(yíng)”行為的完整流程是買入——賣出——賺取差價(jià)。這便產(chǎn)生了一個(gè)問題——沒有低價(jià)買入行為的“對(duì)敲”，還能否算作經(jīng)營(yíng)行為？

筆者認(rèn)為，通過“對(duì)敲”賣出外匯，要構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)，仍應(yīng)當(dāng)符合外匯“經(jīng)營(yíng)”行為的特征——低買高賣，賺取差價(jià)。

無論是“倒買倒賣”還是“對(duì)敲”型買賣外匯，其作為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為之一，首先應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)當(dāng)考慮成本問題。在“對(duì)敲”型非法買賣外匯中，即使行為人收取了相應(yīng)的手續(xù)費(fèi)，但是若無法核實(shí)其外匯來源的成本，則無法排除買入價(jià)大于賣出數(shù)額加上手續(xù)費(fèi)的可能，也就無法排除行為人對(duì)買賣外匯沒有營(yíng)利目的，不是經(jīng)營(yíng)行為。

從 《 19 解釋的理解與適用》對(duì)于制定背景的描述中，我們可以看出，《 19 解釋》中對(duì)于非法買賣外匯的規(guī)定重點(diǎn)打擊對(duì)象是地下錢莊，而“ 現(xiàn)在多數(shù)地下錢莊的主要業(yè)務(wù)是資金跨國(guó)（境）兌付，導(dǎo)致巨額資本外流，社會(huì)危害性巨大，屬重點(diǎn)打擊對(duì)象。 ”因此，作為地下錢莊主要業(yè)務(wù)的“對(duì)敲型”非法買賣外匯，被納入到了刑法規(guī)制的非法買賣外匯的行為方式之一。

筆者認(rèn)為，出于打擊地下錢莊的考慮，即使不考慮地下錢莊“對(duì)敲”賣出的美金時(shí)的美金成本問題。在實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)于并非地下錢莊的案件，而是個(gè)人通過“對(duì)敲”方式買賣美金的案件，應(yīng)當(dāng)核實(shí)清楚其美金成本是否小于其賣出的美金數(shù)額加上手續(xù)費(fèi)，即是否屬于經(jīng)營(yíng)行為，是否有營(yíng)利目的，是否能通過買入——賣出中賺取利潤(rùn)？

(3) 私自買賣外匯的行為和非法介紹買賣外匯的行為不屬于刑法上的非法買賣外匯行為

筆者在前述非法買賣外匯的行為模式中，僅根據(jù)《 19 解釋》所列的“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”作為非法買賣外匯的行為方式，可能有人會(huì)疑惑，為何不按照《 08 條例》規(guī)定的“私自買賣外匯、倒買倒賣外匯、變相買賣外匯或者非法介紹買賣外匯”來認(rèn)定非法買賣外匯的行為方式？

《“國(guó)家規(guī)定”的理解與適用》規(guī)定“ 各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為’，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示 ”

因此，在有司法解釋，即《 19 解釋》對(duì)非法買賣外匯的行為方式進(jìn)行規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的規(guī)定對(duì)涉案行為是否符合非法買賣外匯進(jìn)行認(rèn)定，《 19 解釋》在明確列舉了“倒買倒賣外匯、變相買賣外匯”后，雖然用“等非法買賣外匯行為”進(jìn)行不完全列舉，但是，此種列舉顯然不屬于“明確”列舉，屬于《“國(guó)家規(guī)定”的理解與適用》中規(guī)定的“有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的”的情形，在“應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示”，獲得最高人民法院的批復(fù)之前，不能將其認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為。

因此，“私自買賣外匯和非法介紹買賣外匯”在獲得最高人民法院的批復(fù)之前，不得作為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式之一。

3. 擾亂金融市場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重

非法買賣外匯行為首先是行政違法行為，只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，才構(gòu)成刑事犯罪，《 19 解釋 》規(guī)定 第三條 和第四條分別規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，下文關(guān)于非法買賣外匯的處罰中有詳細(xì)內(nèi)容。

（三） 主體要件

根據(jù)《決定》，本罪不僅可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成。

同時(shí)，根據(jù)《刑法》第 231 條的規(guī)定“ 單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。”

225 條的非法經(jīng)營(yíng)罪屬于刑法 231 條規(guī)定的單位犯罪的范圍。

（四）主觀要件

如前所說，非法買賣外匯作為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為之一，應(yīng)當(dāng)是“經(jīng)營(yíng)行為”，雖然沒有相關(guān)司法解釋就非法經(jīng)營(yíng)罪或者非法買賣外匯是否需要具有“營(yíng)利目的”作出明文規(guī)定，但無論是理論還是實(shí)務(wù)上，通說認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)罪主觀上應(yīng)當(dāng)具有營(yíng)利目的，通俗來講，就是希望通過經(jīng)營(yíng)買賣外匯業(yè)務(wù)來賺錢。同時(shí)，地方法院有相關(guān)的文件就此予以說明。

廣東省高院也曾發(fā)布過一份《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》，該報(bào)告提到：“ 我們認(rèn)為，不以營(yíng)利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。 ”

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