作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人 暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

導(dǎo)語(yǔ)：

預(yù)售房屋與非法集資的關(guān)系是什么？目前的法律規(guī)定在哪里？合伙投資和非法集資的關(guān)系是什么？

（本文涉及大量的非法集資類犯罪法律專業(yè)問(wèn)題的討論，并非新聞信息整理，枯燥無(wú)味， 對(duì) 法律不感興趣者慎讀。）

正文：

一對(duì)夫妻 （徐慶利夫婦） 投資近2000萬(wàn)元盤活爛尾樓 ，但是被人舉報(bào)涉嫌非法吸收公眾存款罪，因此相關(guān)人員被 刑事拘留。 （被檢察院不批捕 而 改為其他強(qiáng)制措施）。

根據(jù)媒體（南風(fēng)窗等）報(bào)道，警方指控他們涉嫌非法吸收公眾存款，主要是因?yàn)樗麄兺ㄟ^(guò)預(yù)售房屋獲取投資一事。根據(jù)當(dāng)事人的表述：“因?yàn)槲覀円灿型顿Y人或者合伙人，那批（一萬(wàn)平米）房子網(wǎng)簽備案后，我們就把部分房屋轉(zhuǎn)給了合伙人，當(dāng)作他們的投資保障。不然他們怕風(fēng)險(xiǎn)，不敢投資。”

從法律角度分析，這種行為，到底和非法吸收公眾存款，非法集資關(guān)系多大？

非法吸收公眾存款罪屬于非法集資類犯罪中最典型和基礎(chǔ)的犯罪模式，是指未經(jīng)依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。

預(yù)售房屋與非法集資的關(guān)系？

對(duì)于本次媒體報(bào)道的徐慶利夫婦案件而言，他們的行為要構(gòu)成非法吸收公眾存款，關(guān)鍵問(wèn)題在于，他們是否面向不特定的公眾，承諾保本付息的吸收資金。比如通過(guò)假裝銷售房屋，面向不特定公眾出售類似保本理財(cái)產(chǎn)品融資計(jì)劃，比如購(gòu)房獲得全額返還本金+利息的行為。

無(wú)罪的情形：

但是，這種行為，并不包括開(kāi)發(fā)商或者改造方自己通過(guò)非公開(kāi)渠道向親友/合作伙伴籌集的資金，比如張三想改造某個(gè)爛尾樓項(xiàng)目，資金不足，就向自己的生意合作伙伴李四借款1000萬(wàn)，約定利息，后來(lái)改造項(xiàng)目獲得進(jìn)展，張三將部分項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)作為抵押給李四；或者張三通過(guò)專業(yè)投資機(jī)構(gòu)，獲得多輪風(fēng)險(xiǎn)投資，各方甚至還簽訂了類似風(fēng)險(xiǎn)回購(gòu)協(xié)議（實(shí)際上就是一種變相的保本付息承諾），保證投資人的利益。

這些行為中，張三都是融資行為，甚至都有保本付息的承諾，但是是否構(gòu)成非法吸收公眾存款？不構(gòu)成，因?yàn)檫@兩種行為，都不涉及對(duì)于不特定公眾的吸收資金行為，也都不是通過(guò)公開(kāi)宣傳來(lái)進(jìn)行的融資，張三和李四屬于親友關(guān)系，和專業(yè)投資機(jī)構(gòu)屬于商業(yè)合作關(guān)系，親友和特定的風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)都不屬于不特定對(duì)象，都屬于特定的對(duì)象（只不過(guò)，親友和投資機(jī)構(gòu)，區(qū)分是否“特定”，有不同的標(biāo)準(zhǔn)，前者是關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，后者是投資能力標(biāo)準(zhǔn)）。

需要注意的是，可以看出，構(gòu)成非法吸收公眾存款的條件，就在于融資行為當(dāng)時(shí)是否合規(guī)合法，而有些觀點(diǎn)認(rèn)為的是否具有預(yù)售資格，是否備案，是否具有改造/盤活/開(kāi)發(fā)地產(chǎn)的資質(zhì)等等，都與融資行為本身沒(méi)有直接關(guān)系，不能作為非法吸收公眾存款罪的入罪條件。

定罪的情形：

假設(shè)，張三資金不足想開(kāi)發(fā)或者盤活爛尾樓項(xiàng)目，既沒(méi)找親友，也沒(méi)有找投資機(jī)構(gòu)，而是通過(guò)公開(kāi)宣傳的方式，面向不特定的公眾，承諾高息誘惑，吸引部分群眾投資，未來(lái)許以高利回報(bào)，從而籌得資金進(jìn)行地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，此時(shí)，張三的行為就會(huì)涉嫌面向不特定的公眾吸收公眾存款。因?yàn)槠湫袨橥瑫r(shí)滿足公開(kāi)性（公開(kāi)宣傳），社會(huì)性（針對(duì)不特定公眾融資），利誘性（承諾高息回報(bào)）非法性（不具有合法的融資資質(zhì)或者未經(jīng)有關(guān)部門許可）。

特殊的情形：眾籌

還有一種情形，張三開(kāi)發(fā)爛尾樓項(xiàng)目，缺乏資金，向爛尾樓的消費(fèi)者提前銷售，當(dāng)時(shí)因?yàn)闆](méi)有預(yù)售資質(zhì)等問(wèn)題，與消費(fèi)者簽訂投資協(xié)議，消費(fèi)者前期作為投資人投入資金合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，后期爛尾樓改造結(jié)束，投資人獲得項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)。當(dāng)時(shí)，雙方并沒(méi)有簽訂任何形式的回購(gòu)協(xié)議，即項(xiàng)目即便開(kāi)發(fā)不成功，投資人投入的資金，也需要自負(fù)盈虧。

此時(shí)，雖然張三的行為涉嫌面 向 公眾融資，但是不存在 保本付息承諾。

實(shí)踐中，的確存在預(yù)售房屋進(jìn)行非法集資活動(dòng)的案例，但是這些行為都有兩個(gè)一致的特點(diǎn)，第一，都是針對(duì)不特定的消費(fèi)者或者公眾進(jìn)行銷售，從而實(shí)現(xiàn)面向不特定公眾融資的目的；第二，都有承諾保本付息，把房屋的購(gòu)買者異化為存款類產(chǎn)品的投資者，把消費(fèi)行為 異化為投資行為 。

在這類案件中，涉案的地產(chǎn)銷售方或者開(kāi)發(fā)者，會(huì)跟購(gòu)房者簽訂一個(gè)明確的保本付息的承諾條款，比如購(gòu)房者支付房款后，不僅獲得房屋的所有權(quán)，還可以定期獲得購(gòu)房款的返利或者返款，由此，購(gòu)房者的消費(fèi)行為，就異化成了一種保本的投資行為 。 購(gòu)房款在支付后可以分期獲得返還，還能獲得房產(chǎn)一套，比如一些常見(jiàn)的定罪案例會(huì)采用售后返租，出售返本的模式，這些模式實(shí)際上，和現(xiàn)實(shí)中合法的有獎(jiǎng)銷售，售后返租非常類似，但是一定被認(rèn)定為不以銷售房產(chǎn)為主要目的或者真實(shí)內(nèi)容，而是以吸儲(chǔ)融資為主要目的，刻意的針對(duì)不特定的公眾銷售房產(chǎn) 。 比如小區(qū)的房產(chǎn)只有200套，但是購(gòu)買房產(chǎn)的人數(shù)遠(yuǎn)超此數(shù)量，或者大量的消費(fèi)者通過(guò)拼單/合買的方式，多人購(gòu)一套，目的就是為了獲得相關(guān)的返利或者還本，此時(shí)，就可以認(rèn)定該類銷售不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容，就會(huì)被認(rèn)定涉嫌非法集資。

對(duì)于此類情況，《 最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋 》有過(guò)專門的規(guī)定，其第二條第一款規(guī)定“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；”

因此，對(duì)于本次媒體報(bào)道的徐慶利夫婦案件而言，對(duì)于其融資細(xì)節(jié)的報(bào)道，并不多，我們也只是借此報(bào)道進(jìn)行一些法律上的討論，傳播更多關(guān)于非法集資的知識(shí)。

（撰文：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所合伙人/金融犯罪辯護(hù)中心主任曾杰律師，寫于2023年11月21日）

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