作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融辯護(hù)中心研究員

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導(dǎo)語(yǔ)：

集資詐騙罪中的“利誘性”是 許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)，此種利誘是建立在承諾的基礎(chǔ)上，沒(méi)有承諾就沒(méi)有“利誘性”。

正文：

《刑法》第192條規(guī)定集資詐騙是指“ 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。 ”

因此，集資詐騙在客觀行為上有兩個(gè)行為特征——詐騙方法、非法集資。

《防范和處置非法集資條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》） 第二條規(guī)定“ 本條例所稱(chēng)非法集資，是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。 ”

從《條例》中對(duì)非法集資的定性，可以看出非法集資的主要3個(gè)要素，非法性——未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定；利誘性——許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)；社會(huì)性——向不特定對(duì)象吸收資金。

因此，集資詐騙罪以非法集資為基本行為模式，要具備非法集資的要素——非法性、利誘性、社會(huì)性。

筆者將對(duì)指導(dǎo)案例進(jìn)行分析，并闡述“利誘性”為何是建立在承諾的基礎(chǔ)上。

一、最高檢指導(dǎo)案例：

在最高檢發(fā)布的所有以集資詐騙罪起訴的指導(dǎo)案例中，行為人都承諾保本付息：

1.周輝集資詐騙案（檢例第40號(hào)）

被告人周輝的公司上線(xiàn)運(yùn)營(yíng)“中寶投資”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，借款人（發(fā)標(biāo)人）在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)注冊(cè)、繳納會(huì)費(fèi)后，可發(fā)布各種招標(biāo)信息，吸引投資人投資。投資人在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)注冊(cè)成為會(huì)員后可參與投標(biāo)，通過(guò)銀行匯款、支付寶、財(cái)付通等方式將投資款匯至周輝公布在網(wǎng)站上的8個(gè)其個(gè)人賬戶(hù)或第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)。借款人可直接從周輝處取得所融資金。 項(xiàng)目完成后，借款人返還資金，周輝將收益給予投標(biāo)人。

在此案件中，公訴人在法庭辯論中表示：周輝少量投資賺取的收益不足以支付 許諾的高額回報(bào) 。

2.張業(yè)強(qiáng)等人非法集資案（檢例第175號(hào)）

2014年10月至2018年8月間，張業(yè)強(qiáng)、白中杰將其投資并實(shí)際控制的公司的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目作為發(fā)行私募基金的投資標(biāo)的， 承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報(bào)。

在指導(dǎo)意義中，最高檢認(rèn)為： 打著發(fā)行銷(xiāo)售私募基金的幌子，進(jìn)行公開(kāi)宣傳，向社會(huì)公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資 。 通過(guò)簽訂回購(gòu)協(xié)議等方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，屬于變相承諾還本付息。

二、廣東省高院發(fā)布的《廣東法院打擊非法集資犯罪典型案例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《典型案例》）：

在《典型案例》中全部共3個(gè)案例中的行為人都承諾保本付息：

1.2016年起，楊某在沒(méi)有取得相關(guān)金融許可證的情況下，通過(guò)其設(shè)立、經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺(tái)發(fā)布大量虛假融資標(biāo)的， 以承諾還本付息等為誘餌向社會(huì)公開(kāi)宣傳， 吸引社會(huì)公眾投資。楊某集資后大量揮霍資金，用于個(gè)人消費(fèi)、投資、賭博等。經(jīng)審計(jì)，該平臺(tái)共非法吸收1萬(wàn)余名投資人資金合計(jì)7億余元，未兌付金額1.7億余元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，楊某以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，以集資詐騙罪判處楊某無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

2.2013年1月至2019年6月，周某虛構(gòu)“無(wú)紡布出口退稅”投資項(xiàng)目，以保本并支付高息為誘餌，通過(guò)在微信群內(nèi)發(fā)布虛假訂單和購(gòu)銷(xiāo)合同、發(fā)布公司廣告宣傳資料、帶投資人參觀公司等方式，引誘投資人通過(guò)貸款和吸收他人資金的方式進(jìn)行投資。至案發(fā)時(shí)，周某以上述方式非法集資共計(jì)2.6億余元，未歸還金額7400萬(wàn)余元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人周某以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額巨大，以集資詐騙罪判處周某有期徒刑十五年。

廣東高院認(rèn)為：本案被告人虛構(gòu)“無(wú)紡布出口退稅”項(xiàng)目， 以承諾高收益保本付息等為誘餌向社會(huì)不特定人群募集資金

3.2019年7月，劉某等人承租某養(yǎng)老生活館，引誘老年人在館內(nèi)或者外出旅游時(shí)進(jìn)行集中上課。 劉某等人在課上謊稱(chēng)其公司實(shí)力雄厚，對(duì)外有大額投資可得豐厚回報(bào)，并以返本付息為誘餌吸引老年人投資辦理會(huì)員。 經(jīng)審計(jì)，劉某等人以上述方式吸收資金120萬(wàn)余元，未退回資金116萬(wàn)余元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某伙同他人以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額巨大，以集資詐騙罪判處劉某等人有期徒刑七年六個(gè)月至三年不等。

廣東省高院認(rèn)為：人民法院借此案提醒廣大老年人和家屬要自覺(jué)遠(yuǎn)離非法集資，不被小禮品小恩惠打動(dòng)， 警惕“保本付息”之類(lèi)的誘餌 ，不斷增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和識(shí)別能力。

筆者認(rèn)為，在最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例和廣東省高院發(fā)布的指導(dǎo)案例中，行為人的利誘性行為均指向保本付息承諾。這種認(rèn)定也符合《條例》中關(guān)于利誘性的規(guī)定。因此，無(wú)論從法律規(guī)定和司法實(shí)務(wù)來(lái)看，集資詐騙中的利誘性都是指行為人對(duì)投資收益的承諾，可以是保本付息，也可以是投資收益。

但是在實(shí)踐中，對(duì)于集資詐騙罪中的利誘性存在不同理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，集資詐騙罪中的利誘性不需要以嚴(yán)格的承諾為基礎(chǔ)，只需要達(dá)到足以引誘集資參與人投資的程度即可，例如高利誘惑。

筆者認(rèn)為，如前所述，集資詐騙罪是指以詐騙方法非法集資，而此種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于混同了詐騙方法中的誘騙和非法集資中的利誘性。

在詐騙方法中，行為人可以通過(guò)虛假宣傳等方式使投資者陷入錯(cuò)誤認(rèn)為，誤以為可以賺取高利而投資，但行為人依然沒(méi)有作出一定會(huì)有高利的承諾，也沒(méi)有做出還本的承諾，投資者的虧損具有一定的可能性。利誘性的要求更為嚴(yán)格，其要求的是行為人對(duì)于集資參與人有實(shí)在的承諾，是百分之百的不虧。

兩種差別產(chǎn)生的原因在于保護(hù)客體的不同，如前所述，集資詐騙罪在構(gòu)成上包括詐騙方法和非法集資兩個(gè)客觀行為，詐騙方法侵犯的客體是被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，非法集資侵犯的客體在于金融管理秩序，這兩個(gè)客體共同組成了集資詐騙罪的客體要件。之所以禁止利誘性地吸收公眾資金的行為，關(guān)鍵在于此種行為與銀行吸收公眾存款無(wú)異——承諾保本付息，但非法集資案件中的集資主體并非具有公信力的銀行，因此侵害了我國(guó)的金融管理秩序。而侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的詐騙手段可以多種多樣，只要足以引誘投資人投錢(qián)（對(duì)占有作出處分）即可。

綜上所述，集資詐騙利誘是建立在承諾的基礎(chǔ)上，沒(méi)有承諾就沒(méi)有“利誘性”。

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