文/盛學(xué)友

江蘇常州金壇居民張海祥，第一次到四川成都投資搞建設(shè)，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同糾紛，將出借資質(zhì)的上海優(yōu)筑環(huán)境藝術(shù)設(shè)計(jì)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱優(yōu)筑公司）起訴至法院。

成都市中級(jí)人民法院作出的終審判決，讓優(yōu)筑公司獲得案涉工程總價(jià)款的30％也即391萬(wàn)余元，而張海祥自己不但分文未掙，反而背負(fù)上330萬(wàn)余元巨債。

張海祥

張海祥對(duì)此不服，以成都中院故意錯(cuò)誤適用法律支持非法利益枉法裁判為由，向成都市人民檢察院提交抗訴監(jiān)督申請(qǐng)，并于2023年11月3日被受理。

筆者以《成都中院被指用失效條款，支持非法利益，致實(shí)際施工人背巨債》為題發(fā)表文章后，社會(huì)各界特別是建筑界反響強(qiáng)烈，認(rèn)為成都中院判決無(wú)視行業(yè)規(guī)則，保護(hù)不法利益，判決結(jié)果顯失公平。即便支持優(yōu)筑公司獲得管理費(fèi)，也應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，按照純利潤(rùn)的30％或建筑施工行業(yè)交易習(xí)慣予以支持。

終審判決支持巨額非法利益

最高人民法院《民事審判指導(dǎo)與參考》總第87期“最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要”（以下簡(jiǎn)稱《法官會(huì)議紀(jì)要》），對(duì)于無(wú)效合同約定的管理費(fèi)如何認(rèn)定與判決，有明確意見(jiàn)：

轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無(wú)效合同。前述合同關(guān)于實(shí)際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費(fèi)的約定，應(yīng)為無(wú)效。實(shí)踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會(huì)派出財(cái)務(wù)人員等個(gè)別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實(shí)際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際施工人自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費(fèi)。該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)建設(shè)工程施工進(jìn)行管理的對(duì)價(jià)，而是一種通過(guò)轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費(fèi)屬于違法收益，不受司法保護(hù)。因此，合同無(wú)效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請(qǐng)求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。

張海祥認(rèn)為，他與優(yōu)筑公司這個(gè)官司，和該紀(jì)要案例完全相同，“所有證據(jù)證明，優(yōu)筑公司沒(méi)有實(shí)際參與工程施工，既未投入資金，也不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)，在我與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》也有明確約定。在整個(gè)實(shí)際施工過(guò)程中，都是我本人自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，優(yōu)筑公司僅僅是出借了資質(zhì)而已”。

為此，張海祥向成都市人民檢察院提請(qǐng)抗訴監(jiān)督認(rèn)為，武侯區(qū)法院一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，成都中院終審判決故意歪曲錯(cuò)誤適用法律，判決支持不法利益。

武侯區(qū)法院和成都中院的一、二審判決均已認(rèn)定，張海祥與優(yōu)筑公司法定代表人許珂簽訂的《掛靠合同》，因優(yōu)筑公司出借資質(zhì)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無(wú)效合同，

武侯區(qū)法院一審判決認(rèn)定《掛靠合同》無(wú)效，同時(shí)認(rèn)定該無(wú)效合同管理費(fèi)的約定也無(wú)效。

出借資質(zhì)的企業(yè)——優(yōu)筑公司，從發(fā)包人（嘉牧公司）處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人張海祥支付工程款，但沒(méi)有實(shí)際參與工程施工，既沒(méi)有投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。張海祥自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。優(yōu)筑公司收取決算價(jià)30％的管理費(fèi)，該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上并不是優(yōu)筑公司對(duì)案涉工程施工進(jìn)行管理的對(duì)價(jià)，而是一種通過(guò)出借資質(zhì)違法套取利益的行為。無(wú)效合同中約定的決算價(jià)30％的管理費(fèi)，屬于違法收益，是非法利益，不受司法保護(hù)。

武侯區(qū)法院一審判決

武侯區(qū)法院一審判決

武侯區(qū)法院一審判決正確理解民法典司法解釋第二條規(guī)定，適用《民法典》第一百五十七條規(guī)定“民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”。

武侯區(qū)法院對(duì)無(wú)效《掛靠合同》中約定的決算價(jià)30％的管理費(fèi)的非法利益不予支持，一審判決優(yōu)筑公司扣除應(yīng)付的發(fā)票稅金和已付的工程款，向張海祥支付工程款4826440.74元。

武侯區(qū)法院一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，完全符合《法官會(huì)議紀(jì)要》精神，依法保護(hù)了民事主體合法權(quán)益，有利于維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，有利于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

張海祥認(rèn)為，成都中院則故意歪曲錯(cuò)誤適用法律及失效條款，完全違背了《法官會(huì)議紀(jì)要》精神。

成都中院終審判決

成都中院終審判決

成都中院終審判決根據(jù)《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”，將張海祥“個(gè)人”張冠李戴，認(rèn)定為承包建筑工程的“單位”，進(jìn)而認(rèn)定張海祥與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》無(wú)效。

接著，成都中院終審判決選擇性地適用了民法典司法解釋第一條第二款規(guī)定，目的是為適用當(dāng)時(shí)的規(guī)定——2021年1月1日被廢止而失效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）第二條規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱失效條款）作為依據(jù)。

最后，成都中院終審判決適用失效條款“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，把《掛靠合同》指鹿為馬，認(rèn)定為“建設(shè)工程施工合同”。

成都中院據(jù)此判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。

成都中院終審判決結(jié)果，使得僅出借資質(zhì)、未實(shí)際參與工程施工、既未投入資金也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)筑公司，獲得了決算價(jià)30％的管理費(fèi)的非法利益共計(jì)3917540.44元。

張海祥認(rèn)為，成都中院終審判決結(jié)果與《法官會(huì)議紀(jì)要》觀點(diǎn)完全相悖，全部支持了非法利益，“直接導(dǎo)致我背負(fù)上330萬(wàn)余元巨債，而僅出借資質(zhì)的優(yōu)筑公司卻獲得非法利益391萬(wàn)余元，這種嚴(yán)重顯失公平的判決，我一輩子都不服！”

終審判決讓實(shí)際施工人背巨債

武侯區(qū)法院一審判決和成都中院終審判決，均認(rèn)定的無(wú)爭(zhēng)議金額為：工程結(jié)算款13058468.17元，發(fā)票稅金1192518.02元，質(zhì)保金652923.4元（工程結(jié)算款13058468.17元的5％），優(yōu)筑公司收到發(fā)包方嘉牧公司全部工程款后只支付了部分工程款6386586元。

一審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元，終審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元，這兩個(gè)金額相差3917540.44元，“這個(gè)差額，就是優(yōu)筑公司獲得的非法利益”，張海祥說(shuō)。

武侯區(qū)法院一審和成都中院終審判決結(jié)果相差如此之巨，是如何計(jì)算出來(lái)的呢？

吾悅廣場(chǎng)施工現(xiàn)場(chǎng)（張海祥提供）

吾悅廣場(chǎng)開(kāi)業(yè)場(chǎng)景（張海祥提供）

武侯區(qū)法院一審判決計(jì)算方式為：工程結(jié)算款13058468.17元-已付工程款6386586元-質(zhì)保金652923.4元-發(fā)票稅金1192518.02元，優(yōu)筑公司應(yīng)向張海祥支付工程價(jià)款4826440.75元。

成都中院終審判決張海祥有權(quán)收取工程價(jià)款9140927.72元（工程結(jié)算款13058468.17元×70％=9140927.719元）。

成都中院終審判決計(jì)算方式為：張海祥收取工程價(jià)款9140927.72元-5％的質(zhì)保金652923.4元-優(yōu)筑公司已付工程款6386586元-發(fā)票稅金1192518.02元后，優(yōu)筑公司還應(yīng)向張海祥支付工程價(jià)款908900.3元。

從成都中院終審判決中可以看出，優(yōu)筑公司因該判決獲得了決算價(jià)30％的管理費(fèi)3917540.45元（工程結(jié)算款13058468.17元×30％=3917540.451元），只出借了資質(zhì)，而未承擔(dān)任何工程成本。

案涉工程結(jié)算款13058468.17元，根據(jù)工程所有支出票據(jù)計(jì)算，工程建設(shè)實(shí)際支出成本費(fèi)用為12441423.63元。實(shí)際工程利潤(rùn)只有617044.54元。

優(yōu)筑公司獲得的非法利益3917540.451元，實(shí)際上包含了3300495.911元工程成本費(fèi)用（3917540.451元-實(shí)際工程利潤(rùn)617044.54元），而該筆工程成本費(fèi)用卻因成都中院終審判決，成為了張海祥的巨額債務(wù)，在張海祥賣掉其唯一住房后，至今還有一百多萬(wàn)債務(wù)無(wú)法償還。

因此，無(wú)論從最高法院民一庭法官會(huì)議紀(jì)要精神來(lái)看，還是從建筑施工行業(yè)交易習(xí)慣來(lái)看，成都中院判決優(yōu)筑公司獲得工程結(jié)算款30％的管理費(fèi)而不承擔(dān)任何工程成本，都是極其不公平的，嚴(yán)重違背了法律的公平公正原則。

（盛學(xué)友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30年，采訪全國(guó)兩會(huì)10多年，作品曾獲中央省市級(jí)獎(jiǎng)項(xiàng)，事跡被央視、經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)等全國(guó)多家媒體報(bào)道。）