引言：

近年來，隨著經濟的迅速發展，又伴隨金融改革的多樣化，各類融資方式應運而生，融資方式多樣性引發了一系列的社會和法律問題。由于平臺監管不力以及相關法規、政策的調整和出臺，使得非法吸收公眾存款罪成為近年來高發、頻發罪名。而由于因非法吸收公眾存款罪被追究刑事責任的主體寬泛：上至公司高管，下至公司業務人員均可能受到牽連，如罪名成立前述人員均將面臨刑事責任的處罰。因此如何為涉嫌非法吸收公眾存款罪的主體提供有效辯護值得深入探討。

本專題將根據非法吸收公眾存款罪的構成要件并結合司法實務案例進行深入分析，以期為非法吸收公眾存款罪的辯護提供有價值的參考和借鑒。

本期將介紹非法吸收公眾存款罪的構成要件和辯點第一篇：具有吸存資格的金融機構不是非法吸收公眾存款罪的適格主體。（下期將介紹非法吸收公眾存款罪的非法性要件的認定標準和規范依據，敬請期待）

第一章 非法吸收公眾存款罪的構成要件

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

一、客體要件

本罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序。本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數個人或者是特定的，不能認為是公眾存款。

二、客觀要件

本罪的客觀方面表現為行為人實施了非法吸收或變相吸收公眾存款的行為。非法吸收公眾存款，是指行為人違法國家法律、法規的規定，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。具體包含兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款，二是行為人雖然具有吸收存款的主體資格，但其所采用的方法是違法的。變相吸收公眾存款，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的的行為。行為人只要具有上述兩種行為之一，即具備本罪的行為要素。[1]最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的決定（2021年12月30日最高人民法院審判委員會第1860次會議通過，自2022年3月1日起施行），明確了非法吸收公眾存款行為的立案追訴情節標準。

三、主體要件

本罪的主體包括任何已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人和單位。單位既可以是能經營吸收公眾存款業務的商業銀行等銀行金融機構，也可以是不能經營吸收公眾存款業務的證券公司等非銀行金融機構，還可以是其他非金融機構。

四、主觀要件

本罪的主觀方面是故意。即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果，而希望或者放任這種結果發生。過失不構成本罪。

第二章 非法吸收公眾存款罪辯點十篇

第一篇 ：具有吸存資格的金融機構不是非法吸收公眾存款罪的適格主體

一、辯護要點

有向公眾吸收存款資格的商業銀行等金融機構不是《刑法》第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款罪”的適格主體。

二、辯點簡析

《刑法》第一百七十六條規定了非法吸收公眾存款罪（非法吸存罪）的主體包括自然人和單位。但是單位的概念過于廣泛和抽象，這既能為辯護提供空間，也容易成為追訴或裁判擴大解釋的理由。在考慮單位的犯罪主體地位時，可以將單位分為金融機構和非金融機構，而金融機構又可以分為有吸收公眾存款資質（吸存資質）的金融機構和不具有吸收公眾存款資質的金融機構。法律對不同的經營范圍和吸存資質的單位構成本罪的適格性有不同的規定，考察現有的法律文件可以得知，雖然無吸存資質的金融機構可以成為該罪的適格主體，但是有吸收公眾存款合法資質的金融機構是不是本罪的主體并不明確。站在辯護的立場上，可以認為其不具有刑事意義上的可譴責性，而僅僅具有行政意義上的可譴責性，主張有吸存資質的金融機構不是非法吸存罪的適格主體。

三、辯點詳細分析

該罪的適格主體意味著主體在客觀方面具有非法性時可以適用該罪進行評價和處罰。非法性應當指違反各類法律的規定，但是從刑事辯護的角度來講，違反行政法律規定的情形雖然構成“非法”，但是可能不具有刑事可譴責性。在為有吸存資質的金融機構辯護的過程中，辯護人應當關注的是相關主體違反刑事法律規范的情況。

《刑法》第一百七十六條第三款規定，“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”根據《刑法》的規定，非法吸收公眾存款罪的犯罪主體可以是自然人和單位，這其中并未當然排除金融機構的主體地位。但是，自然人和單位因其身份和性質不同，其可譴責性也有所不同，尤其對于金融機構來說，不同類型的金融機構本身具有不同的業務范圍和資質，根據其所經營的業務范圍的不同和是否有吸存資質，可以將金融機構劃分為有吸存資質的金融機構和沒有吸存資質的金融機構。沒有吸存資質的金融機構是該罪的適格主體并無太大爭議，如在“望洲集團非法吸存案”中，法庭認為被告人望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質是吸收公眾存款，構成非法吸收公眾存款罪。但是對于有吸存資格的金融機構是否可以構成非法吸收公眾存款罪的主體，則無統一意見，這正是辯護人可以進行辯護的爭點。

（一）有吸存資質的金融機構

合法的吸收公眾存款的方式有兩個，一種是經營范圍本身就包括吸收公眾存款，如銀行業存款類金融機構，包括銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等。第二個是向公眾吸收存款用于正常的經營活動，如發行債券的公司和金融機構。這兩種都符合公開性、利誘性和社會性的特征，但是由于有相關機構的授權，所以不符合非法性的特征。[2]

在《刑法》條文中，對第二種吸資方式是有專門的罪名來認定的。《刑法》第一百七十九條規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。在本文案例“海南賽格案”中，被告單位海南賽格國際信托投資公司未經國家主管部門批準，采取超額發行、重復發行、變相發行的手段，擅自發行公司債券，數額巨大，后果嚴重，被判處擅自發行公司債券罪。所以與非法吸收公眾存款罪相關的、有合法吸資資質的機構只有存款類銀行業金融機構。

（二）具體的法律分析

對于存款類銀行業金融機構來說，非法性主要是指，吸存行為雖得到授權，但是吸存資金數額超出授權限額或吸存方式未得到相關部門的認定。原因在于這些銀行本身就是吸收公眾存款的最有資質的主體，所以所謂“非法”，無非也就是吸收的名目和手段有所不同。而對于名目和手段超出授權范圍的情況，并不適合以該罪進行認定。

1.以非法吸收公眾存款罪定罪的非必要性

無論商業銀行怎么吸收公眾存款的，都有一整套銀行業法規在規制其利用資金的行為，如準備金制度，這些制度就保證了中國人民銀行和銀監會等監管機構對其資金利用的行為很容易地就能進行監管。從另一方面來講，對銀行等金融機構適用嚴苛的監管措施反而可能損害金融秩序。我國尚處在關鍵的發展階段，資金融通非常重要，有資質的金融機構吸收公眾存款是社會資金融通的一個重要手段。有時候金融機構融通資金存在“懸崖邊緣”，不能認為有吸收公眾存款資質的金融機構在行使正常職責和權利時所采用的方法不夠恰當就認為其構成本罪，如當銀行未經批準提高存款利率的行為可以認定為構成不正當競爭，而不適合以非法吸收公眾存款罪進行認定。這在《中國銀保監會關于規范銀行服務市場調節價管理的指導意見》有所規定，該文件第十三段提到：“銀行不得利用價格手段開展不正當競爭。”按照文本規定的情形，若該行為超出一定限度有可能構成犯罪的話，《指導意見》一般會有單獨的款項做出規定，對于未做出此類規定的，一般可以理解為不認為該行為可以構成犯罪。《中國銀行業反不正當競爭公約》第二十條規定，“會員單位違反本公約的，經中國銀行業協會自律工作委員會查實后，視情況給予以下處理：（一）情節輕微的，由中國銀行業協會自律工作委員會采取以下自律懲戒措施：1.責令違約單位限期改正；2.協會內部通報；3.依照《中國銀行業協會章程》進行其他處理。（二）情節嚴重的，由中國銀行業協會自律工作委員會報中國銀監會處理。”該《公約》并不認為這種不正當競爭行為構成犯罪，而認定需由銀行業協會和銀監會處理。這里所稱的不正當競爭行為在該《公約》中被認定為包括“辦理儲蓄業務，違反‘存款自愿、取款自由’的原則強拉客戶開立代收代扣個人費用賬戶”“違反存款利率管理規定高息攬存或變相高息攬存”“以向經辦人和持卡人支付各種不正當費用等惡性價格競爭手段來爭取市場份額”等，這與筆者所表達的“通過不合法的手段和名目吸收公眾存款”的概念完全契合。

2.有資質的金融機構的吸存行為僅具有行政可譴責性

根據2001年最高法研究室《關于認定非法吸收公眾存款罪主體問題的復函》（下稱《復函》）的認定，“金融機構及其工作人員不能構成非法吸收公眾存款罪的犯罪主體。對于銀行或者其他金融機構工作人員以牟利為目的，采用吸收客戶資金不認賬并將基金用于非法拆借、發放貸款，構成犯罪，依照刑法有關規定定罪處罰。”可見該《復函》認為，當金融機構非法吸收公眾存款時，不能以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。只有當以牟利為目的吸收并處置資金時，才能構成犯罪，而此時的這種犯罪并不滿足非法吸收公眾存款罪的標準，而更適合以吸收客戶資金不入賬罪加以認定。

這并非是說有吸存資質的銀行等金融機構吸收公眾存款的行為不具有違法性，而是在于其行為不屬于刑法調整的范圍，不構成非法吸收公眾存款罪。實際上，縱觀現行的相關法律文件，對于有吸存資質的金融機構的吸存行為僅具有行政上的可譴責性。從辯護的角度來講，不應將金融機構視為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體。

2018年4月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于規范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》（下稱《通知》）提到了要“嚴厲打擊利用非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款等非法集資資金發放民間貸款，嚴禁銀行業金融機構從業人員作為主要成員或實際控制人，開展有組織的民間借貸。”并提到，“對從事民間借貸咨詢等業務的中介機構，工商和市場監管部門應依法加強監管。”工商和市場監管部門的監管不能被認定為一種刑事意義上的歸責，同時由于本《通知》的性質是部門規范性文件，其所稱的“嚴厲打擊”也不應當被認定為是一種刑事意義上的打擊。本文件雖然提到了刑事責任，但是該文件認為，“對銀行業金融機構從業人員參與非法金融活動的，銀行業金融機構應當予以紀律處分，構成犯罪的，依法嚴厲追究刑事責任。”可見，本文件僅僅承認了銀行業金融機構從業人員的犯罪主體地位，并未將銀行業金融機構本身認定為非法吸收公眾存款罪的適格主體。

國務院于1999年2月22日發布施行的《金融違法行為處罰辦法》（下稱《處罰辦法》）第15條規定:“金融機構辦理存款業務，不得有下列行為:(一)擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款;(二)明知或者應知是單位資金，而允許以個人名義開立帳戶存儲;(三)擅自開辦新的存款業務種類;(四)吸收存款不符合中國人民銀行規定的客戶范圍、期限和最低限額……”本文件提到的“辦理存款業務”可以認定為其所指向的金融機構是具有吸收公眾存款資質的金融機構。而當其違規吸收公眾存款時，根據該文件的規定，應“給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬元以上30萬元以下的罰款;對該金融機構直接負責的高級管理人員給予撤職直至開除的紀律處分，對其他直接負責的主管人員和直接責任人員給予降級直至開除的紀律處分;情節嚴重的，責令該金融機構停業整頓或者吊銷經營金融業務許可證。”而這種處罰也僅僅只是一種行政處罰，并不屬于刑法調整的范圍。

因此，有吸收公眾存款合法資質的金融機構的吸存行為并不屬于刑法的規范范疇，這些主體違反相關吸存規定時僅具有行政上的可譴責性，而無法認定其構成刑法意義上的非法吸收公眾存款罪的適格主體。

四、案例分享

案例一：海南賽格案

【案件事實】被告單位海南賽格公司為了清償證券回購債務，便根據中國人民銀行總行的有關文件精神，向中國人民銀行海南省分行（現為海口中心支行）申請發行特種金融債券，11月12日中國人民銀行總行批準海南賽格公司發行特種金融債券2.7億元，海南賽格公司根據總行的批復在人民銀行海南省分行指定的海南金融印刷廠印制的2.7億元特種金融債券。由于賽格公司所欠的債務較多，許多客戶逼賽格公司還債，為了維持公司的運轉，決定印制超發的特種金融特種債券2.7億元。

【辯護要點】發行金融債券超出相關部門允許的發行金融債券的限額的，應以擅自發行公司債券罪加以認定。

【法庭意見】中國人民銀行總行批準的海南賽格公司發行特種金融債券2.7億元，而海南賽格公司在發行完2.7億元特種金融債券后，為了使公司經營能夠正常運轉，采取超發債券、動用托管債券、空開債券代保管憑證，其目的均為了公司的企業利益，雖然其發行的是特種金融債券，但是未經批準，其實際上就未具有特種金融債券的效力，因此，海南賽格公司及被告人萬善頤、阮慶生的行為是符合擅自發行公司債券罪的犯罪特征。

案例二：楊衛國案

【案件事實】浙江望洲集團有限公司（以下簡稱望洲集團）于2013年2月28日成立，被告人楊衛國為法定代表人、董事長。自2013年9月起，望洲集團開始在線下進行非法吸收公眾存款活動。2014年，楊衛國利用其實際控制的公司又先后成立上海望洲財富投資管理有限公司（以下簡稱望洲財富）、望洲普惠投資管理有限公司（以下簡稱望洲普惠），通過線下和線上兩個渠道開展非法吸收公眾存款活動。其中，望洲普惠主要負責發展信貸客戶（借款人），望洲財富負責發展不特定社會公眾成為理財客戶（出借人），根據理財產品的不同期限約定7%－15%不等的年化利率募集資金。在線下渠道，望洲集團在全國多個省、市開設門店，采用發放宣傳單、舉辦年會、發布廣告等方式進行宣傳，理財客戶或者通過與楊衛國簽訂債權轉讓協議，或者通過匹配望洲集團虛構的信貸客戶借款需求進行投資，將投資款轉賬至楊衛國個人名下42個銀行賬戶，被望洲集團用于還本付息、生產經營等活動。在線上渠道，望洲集團及其關聯公司以網絡借貸信息中介活動的名義進行宣傳，理財客戶根據望洲集團的要求在第三方支付平臺上開設虛擬賬戶并綁定銀行賬戶。理財客戶選定投資項目后將投資款從銀行賬戶轉入第三方支付平臺的虛擬賬戶進行投資活動，望洲集團、楊衛國及望洲集團實際控制的擔保公司為理財客戶的債權提供擔保。望洲集團對理財客戶虛擬賬戶內的資金進行調配，劃撥出借資金和還本付息資金到相應理財客戶和信貸客戶賬戶，并將剩余資金直接轉至楊衛國在第三方支付平臺上開設的托管賬戶，再轉賬至楊衛國開設的個人銀行賬戶，與線下資金混同，由望洲集團支配使用。

【辯護要點】單位或個人假借開展網絡借貸信息中介業務之名，未經依法批準，歸集不特定公眾的資金設立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構成非法吸收公眾存款罪。

【法庭意見】望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質是吸收公眾存款。判斷金融業務的非法性，應當以現行刑事法律和金融管理法律規定為依據，不存在被告人開展P2P業務時沒有禁止性法律規定的問題。望洲集團的行為已經擾亂金融秩序，破壞國家金融管理制度，應受刑事處罰。

參考文獻：

[1]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，2011年第5版。

[2]關于這四個特征，參見劉為波：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法. 應用》2011年第5期。

合伙人/律師

李 元

郵箱：liyuan@globe-law.com

業務領域：經濟犯罪的辯護與控告、刑事合規、涉外刑事法律服務及知識產權的刑法保護等。

李元律師有15年北京法院刑事審判經歷，曾任審判長，審理了近千件刑事案件，積累了 大量的司法實踐經驗。其參與或主審的案件或重大復雜，或影響較大，如傳銷林地16.8億元的某木業案、梁某數千萬元詐騙案、隗某等29人非法組織賣血案、孫某某等人消防責任事故案等，辦理了10余件因證據不足而由檢察機關撤訴的案件，以及大量職務侵占、貪污、受賄、非法吸收公眾存款、集資詐騙等類型案件。此外，還專門負責審理外國人犯罪案件。曾任北京朝陽區律協刑法委員會副主任，現任北京多元調解促進會調解員、北海國際仲裁院仲裁員。

北京星來科技有限公司總編輯

游 濤

業務領域：科技互聯網、娛樂與新媒體版塊刑事風控與合規解決方案，特別是網絡犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數據、直播、娛樂社交等領域合規建設。

中國人民大學法學院刑法學博士。中國法學會案例法學研究會理事，中國人民公安大學網絡空間安全與法治協同創新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規》校外授課教師。曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網絡科技上市公司集團安全總監，從事法務、合規工作二十余年。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“快播”“爬蟲”“外掛”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受國家法官學院、國家檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。

其他作者：毛冰（實習生）、趙義強（實習生）、張笛（實習生）