（本文由張永華律師團隊整理。張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

一、《刑法》有關單位犯罪的規定

第三十條 公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。　　

第三十一條 單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。

二、《刑法》有關非法集資單位犯罪的規定

第一百七十六條【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。

第一百九十二條【集資詐騙罪】以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

【修改情況】

以上是《刑法修正案（十一）》修正后的條文?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬酚傻谑龑萌珖嗣翊泶髸瘴瘑T會第二十四次會議于2020年12月26日通過，自2021年3月1日起施行。

1．修正前第176條的條文：【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

2．修正前刑法第192條的條文：【集資詐騙罪】以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

修正前刑法第200條規定了第192條為單位犯罪：[單位犯金融詐騙罪的處罰規定]單位犯本節第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

刑法修正案（十一）：十六、將刑法第二百條修改為：“單位犯本節第一百九十四條、第一百九十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”

三、《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，法釋〔1999〕14號，最高人民法院，1999年6月25日

為依法懲治單位犯罪活動，根據刑法的有關規定，現對審理單位犯罪案件具體應用法律的有關問題解釋如下：

第一條 刑法第三十條規定的“公司、企業、事業單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。
第二條個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。
第三條盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。

四、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，法〔2001〕8號，最高人民法院，2001年1月21日

二、座談會重點研究討論了……，并形成了一致意見：

（一）關于單位犯罪問題

根據刑法和《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。

1．單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。

2．單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定。直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。

對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應根據其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節，分別處以相應的刑罰，主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關系，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內量刑無法做到罪刑相適應的，應當分清主、從犯，依法處罰。

3．對未作為單位犯罪起訴的單位犯罪案件的處理。對于應當認定為單位犯罪的案件，檢察機關只作為自然人犯罪案件起訴的，人民法院應及時與檢察機關協商，建議檢察機關對犯罪單位補充起訴。如檢察機關不補充起訴的，人民法院仍應依法審理，對被起訴的自然人根據指控的犯罪事實、證據及庭審查明的事實，依法按單位犯罪中的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究刑事責任，并應引用刑罰分則關于單位犯罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的有關條款。

4．單位共同犯罪的處理。兩個以上單位以共同故意實施的犯罪，應根據各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定犯罪單位的主、從犯。

（五）財產刑的適用

金融犯罪是圖利型犯罪，懲罰和預防此類犯罪，應當注重同時從經濟上制裁犯罪分子。刑法對金融犯罪都規定了財產刑，人民法院應當嚴格依法判處。罰金的數額，應當根據被告人的犯罪情節，在法律規定的數額幅度內確定。對于具有從輕、減輕或者免除處罰情節的被告人，對于本應并處的罰金刑原則上也應當從輕、減輕或者免除。

單位金融犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員，是否適用罰金刑，應當根據刑法的具體規定。刑法分則條文規定有罰金刑，并規定對單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯罪條款處罰的，應當判處罰金刑，但是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處罰金的數額，應當低于對單位判處罰金的數額；刑法分則條文明確規定對單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員只判處自由刑的，不能附加判處罰金刑。

五、《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》，高檢訴〔2017〕14號，最高人民檢察院，2017年6月2日

10．對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。另外，實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證，如存在以下情形之一，仍應認定犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款的主觀故意：

（1）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實際從事的行為不一致的；（2）行政主管部門出具的意見未對是否存在非法吸收公眾存款問題進行合法性審查，僅對其他合法性問題進行審查的；（3）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的；（4）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；（5）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。

對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業人士、主流新聞媒體宣傳或有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據和排除主觀故意的理由。

11　負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；

（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

吸收金額經過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。

15　對于共同犯罪或單位犯罪案件中，不同層級的犯罪嫌疑人之間存在犯罪目的發生轉化或者犯罪目的明顯不同的，應當根據犯罪嫌疑人的犯罪目的分別認定。

（1）注意區分犯罪目的發生轉變的時間節點。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發生經營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收公眾存款的，這一時間節點之后的行為應當認定為集資詐騙罪，此前的行為應當認定為非法吸收公眾存款罪。

（2）注意區分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差異。在共同犯罪或單位犯罪中，犯罪嫌疑人由于層級、職責分工、獲取收益方式、對全部犯罪事實的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集資犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的則不具有非法占有目的，對此，應當分別認定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。

三、依法認定單位犯罪及其責任人員

20．涉互聯網金融犯罪案件多以單位形式組織實施，所涉單位數量眾多、層級復雜，其中還包括大量分支機構和關聯單位，集團化特征明顯。有的涉互聯網金融犯罪案件中分支機構遍布全國，既有具備法人資格的，又有不具備法人資格的；既有受總公司直接領導的，又有受總公司的下屬單位領導的。公安機關在立案時做法不一，有的對單位立案，有的不對單位立案，有的被立案的單位不具有獨立法人資格，有的僅對最上層的單位立案而不對分支機構立案。對此，檢察機關公訴部門在審查起訴時，應當從能夠全面揭示犯罪行為基本特征、全面覆蓋犯罪活動、準確界定區分各層級人員的地位作用、有利于有力指控犯罪、有利于追繳違法所得等方面依法具體把握，確定是否以單位犯罪追究。

21．涉互聯網金融犯罪所涉罪名中，刑法規定應當追究單位刑事責任的，對同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位，可以以單位犯罪追究：（1）犯罪活動經單位決策實施；（2）單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動；（3）違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設立后專門從事違法犯罪活動的，應當以自然人犯罪追究刑事責任。

22．對參與涉互聯網金融犯罪，但不具有獨立法人資格的分支機構，是否追究其刑事責任，可以區分兩種情形處理：（1）全部或部分違法所得歸分支機構所有并支配，分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任；（2）違法所得完全歸分支機構上級單位所有并支配的，不能對分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任，而是應當對分支機構的上級單位（符合單位犯罪主體資格）追究刑事責任。

23．分支機構認定為單位犯罪主體的，該分支機構相關涉案人員應當作為該分支機構的“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”追究刑事責任。僅將分支機構的上級單位認定為單位犯罪主體的，該分支機構相關涉案人員可以作為該上級單位的“其他直接責任人員”追究刑事責任。

24．對符合追訴條件的分支機構（包括具有獨立法人資格的和不具有獨立法人資格）及其所屬單位，公安機關均沒有作為犯罪嫌疑單位移送審查起訴，僅將其所屬單位的上級單位作為犯罪嫌疑單位移送審查起訴的，對相關分支機構涉案人員可以區分以下情形處理：

（1）有證據證明被立案的上級單位（比如總公司）在業務、財務、人事等方面對下屬單位及其分支機構進行實際控制，下屬單位及其分支機構涉案人員可以作為被移送審查起訴的上級單位的“其他直接責任人員”追究刑事責任。在證明實際控制關系時，應當收集、運用公司決策、管理、考核等相關文件，OA系統等電子數據，資金往來記錄等證據。對不同地區同一單位的分支機構涉案人員起訴時，證明實際控制關系的證據體系、證明標準應基本一致。

（2）現有證據無法證明被立案的上級單位與下屬單位及其分支機構之間存在實際控制關系的，對符合單位犯罪構成要件的下屬單位或分支機構應當補充起訴，下屬單位及其分支機構已不具備補充起訴條件的，可以將下屬單位及其分支機構的涉案犯罪嫌疑人直接起訴。

四、綜合運用定罪量刑情節

25．辦理跨區域涉互聯網金融犯罪案件時，在追訴標準、追訴范圍以及量刑建議等方面應當注意統一平衡。對于同一單位在多個地區分別設立分支機構的，在同一?。ㄗ灾螀^、直轄市）范圍內應當保持基本一致。分支機構所涉犯罪嫌疑人與上級單位主要犯罪嫌疑人之間應當保持適度平衡，防止出現責任輕重“倒掛”的現象。

26．單位犯罪中，直接負責的主管人員和其他直接責任人員在涉互聯網金融犯罪案件中的地位、作用存在明顯差別的，可以區分主犯和從犯。對起組織領導作用的總公司的直接負責的主管人員和發揮主要作用的其他直接責任人員，可以認定為全案的主犯，其他人員可以認定為從犯。

27．最大限度減少投資人的實際損失是辦理涉互聯網金融犯罪案件特別是非法集資案件的重要工作。在決定是否起訴、提出量刑建議時，要重視對是否具有認罪認罰、主動退贓退賠等情節的考察。分支機構涉案人員積極配合調查、主動退還違法所得、真誠認罪悔罪的，應當依法提出從輕、減輕處罰的量刑建議。其中，對情節輕微、可以免予刑事處罰的，或者情節顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的，應當依法作出不起訴決定。對被不起訴人需要給予行政處罰或者沒收違法所得的，應當向行政主管部門提出檢察意見。

六、投資人合法權益的保護

32．涉互聯網金融犯罪案件投資人訴求復雜多樣，矛盾化解和維護穩定工作任務艱巨繁重，各地檢察機關公訴部門在辦案過程中要堅持刑事追訴和權益保障并重。根據《刑事訴訟法》等相關法律規定，依法保證互聯網金融活動中投資人的合法權益，堅持把追贓挽損等工作貫穿到偵查、起訴、審判等各個環節，配合公安、法院等部門，最大限度減少投資人的實際損失，加強與本案控申部門、公安機關的聯系溝通，及時掌握涉案動態信息，認真開展辦案風險評估預警工作，周密制定處置預案，并落實責任到位，避免因部門之間銜接不暢，處置不當造成工作被動。發現重大風險隱患的，及時向有關部門通報情況，必要時逐級上報高檢院。

隨著互聯網金融的發展，涉及互聯網金融犯罪中的新情況、新問題還將不斷出現。各地檢察機關公訴部門要按照會議紀要的精神，結合各地辦案工作實際，依法辦理涉互聯網金融犯罪案件；在辦好案件的同時，要不斷總結辦案經驗，加強對重大嫌疑復雜問題的研究，努力提高辦理涉互聯網金融犯罪案件的能力和水平，為促進互聯網金融規范發展，保障經濟社會大局穩定作出積極貢獻。在辦案過程中遇到疑難問題的，要及時層報高檢院公訴廳。

六、《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，高檢會〔2019〕2號，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部，2019年1月30日

二、關于單位犯罪的認定問題

單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪。

個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，或者單位設立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任。

判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應當根據單位實施非法集資的次數、頻度、持續時間、資金規模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合考慮認定。

三、關于涉案下屬單位的處理問題

辦理非法集資刑事案件中，人民法院、人民檢察院、公安機關應當全面查清涉案單位，包括上級單位（總公司、母公司）和下屬單位（分公司、子公司）的主體資格、層級、關系、地位、作用、資金流向等，區分情況依法作出處理。

上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，且全部或者大部分違法所得歸下屬單位所有的，對該下屬單位也應當認定為單位犯罪。上級單位和下屬單位構成共同犯罪的，應當根據犯罪單位的地位、作用，確定犯罪單位的刑事責任。

上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，但全部或者大部分違法所得歸上級單位所有的，對下屬單位不單獨認定為單位犯罪。下屬單位中涉嫌犯罪的人員，可以作為上級單位的其他直接責任人員依法追究刑事責任。

上級單位未被認定為單位犯罪，下屬單位被認定為單位犯罪的，對上級單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪的人員，一般可以與下屬單位按照自然人與單位共同犯罪處理。

上級單位與下屬單位均未被認定為單位犯罪的，一般以上級單位與下屬單位中承擔組織、領導、管理、協調職責的主管人員和發揮主要作用的人員作為主犯，以其他積極參加非法集資犯罪的人員作為從犯，按照自然人共同犯罪處理。

六、關于寬嚴相濟刑事政策把握問題

辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的范圍，綜合運用刑事手段和行政手段處置和化解風險，做到懲處少數、教育挽救大多數。要根據行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人的責任輕重和刑事追究的必要性，按照區別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。

重點懲處非法集資犯罪活動的組織者、領導者和管理人員，包括單位犯罪中的上級單位（總公司、母公司）的核心層、管理層和骨干人員，下屬單位（分公司、子公司）的管理層和骨干人員，以及其他發揮主要作用的人員。

對于涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

七、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過；2021年12月30日最高人民法院審判委員會第1860次會議修正，該修正自2022年3月1日起施行

第十四條單位實施非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪的，依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰。

八、刑事審判參考〔第1478號〕：巨如集團、胡立勇集資詐騙案 — 以私募基金之名實施非法集資的行為如何認定

一、基本案情

被告單位上海巨如資產管理集團有限公司（原名上海巨如資產管理有限公司，以下簡稱巨如集團），法定代表人胡立勇。

被告人胡立勇，男，1971年×月×日出生。2018年6月22日被逮捕。

上海市人民檢察院第一分院指控被告單位巨如集團、被告人胡立勇犯集資詐騙罪，向上海市第一中級人民法院提起公訴。

被告單位訴訟代表人對公訴機關指控的事實和罪名均無異議。

被告人胡立勇及其辯護人提出，巨如集團有股權投資等主營業務，胡立勇在募集資金時亦未揮霍，并有積極還款行為，故胡立勇的行為構成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪。胡立勇具有自首情節，請求對其從輕或者減輕處罰。

上海市第一中級人民法院經公開審理查明：

2014年，被告人胡立勇收購巨和投資管理（上海）有限公司、上海巨谷股權投資基金有限公司等。2015年4月，胡立勇組建被告單位巨如集團，并擔任法定代表人，其后又設立上海麗貫金融信息服務有限公司、上海佑途物聯網有限公司、上海博冶投資管理有限公司、上海永同資產管理有限公司、慧信財富管理有限公司，并逐步圍繞上述公司組建“巨如意”“巨和寶”“幣優鋪”“愛理不離”“山海金”“佑途物聯網”“巨如眾吧”“巨谷基金”等網絡借貸或者融資平臺，延續其所收購巨和公司的經營模式，通過銷售各類理財產品等方式非法集資，籌集資金由巨如集團、胡立勇統一支配使用。

2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告單位巨如集團金融板塊負責人馬海湧、前述各平臺負責人嚴立松、王贊、孫莎、楊惠國、李登科、陳駿毅、石磊、王琳等人（均另案處理），違反國家有關規定，偽造借款人信息，虛構債權轉讓、股權轉讓及融資項目等，通過業務員上門推銷、網絡及新聞媒體宣傳等方式，承諾7%至22%的高額回報，向社會公眾公開銷售理財產品。

其中，“巨如意”“巨和寶”“愛理不離”“山海金”“巨如眾吧”等平臺假借P2P形式，虛構借款人信息，虛設風險準備金，承諾虛假擔保，誘騙投資人出借資金；“幣優鋪”平臺虛設債權轉讓人，進行虛假債權轉讓；“佑途物聯網”進行虛假的新三板股份轉讓：“巨谷基金”違反私募基金關于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額、基金產品備案及資金托管等相關規定，以投資上海巨榮授資管理合伙企業文化產業項目及上海洛秦投資管理合伙企業供應鏈項目為名違規銷售基金產品。至案發，累計向2.9萬余名投資人非法集資共計人民幣（以下幣種均同）39.4億余元，用于向投資人兌付本息29億余元，造成被害人實際經濟損失共計10.4億余元。

案發后，公安機關責令被告人胡立勇隨傳隨到、等候處置；胡立勇到案后如實供述了基本犯罪事實。公安機關凍結、查封了相關銀行賬戶、股權以及房產等財產。

上海市第一中級人民法院認為，被告單位巨如集團及其直接負責的主管人員被告人胡立勇，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，其行為均已構成集資詐騙罪。巨如集團、胡立勇的非法集資行為給被害人造成了重大經濟損失，嚴重破壞了國家金融管理秩序，依法從嚴懲處；胡立勇到案后雖如實供述自己的罪行，但不足以對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第二百條、第六十七條第三款、第五十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：

一、被告單位上海巨如資產管理集團有限公司犯集資詐騙罪，判處罰金人民幣四千萬元；

二、被告人胡立勇犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣二千萬元；

三、在案凍結的贓款按比例發還各名被害人，查封、凍結的房產、股權等拍賣或變賣后分別按比例發還各名被害人，責令被告單位、被告人退賠其余不足部分并按比例發還各名被害人。

一審宣判后，被告人胡立勇以原判定性錯誤、量刑過重為由，向上海市高級人民法院提起上訴。

上海市高級人民法院經依法審理，認為原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依法裁定駁回上訴、維持原判。

二、主要問題

如何審查判斷以私募基金之名實施非法集資的行為?

三、裁判理由

所謂私募基金，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金的投資基金，具有募資主體和產品依法登記備案、募資項目真實、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數限制不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設立銀行托管賬戶、專款專用等特征。相對于公募基金而言，私募基金的募集對象是少數投資者而非大眾，募集方式是非公開，在投資理念和管理模式上兩者也有著顯著不同。2014年8月21日，中國證監會公布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》(證監會令105 號)，對私募基金相關內容進行了規范。

私募基金是一種合法的金融業態，但是近年來，以私募基金之名實施非法集資的案件逐漸多發。也有很多非法集資案件的被告人辯稱其發R刑事審判參者/總第132輯行的是私募基金，雖發行過程中存在一些違法違規行為，但不影響產品的私募基金性質，不屬于非法集資。對此，辦理此類案件，首先應當審查涉案“私募”是否合法合規，如果存在違法違規行為，則應當進一業分析判斷該違法違規行為是否影響產品的私募基金性質，進一步審查洲案“私募”是否具備非法集資的“四性”，從而決定是否以非法集資犯罪論處，在此基礎上準確定罪量刑。

(一) 巨某集團募集資金行為違反私募基金的管理規定

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》等的規定，應重點審查洗案“私募”在登記備案、合格投資者、資金募集、投資運作等方面是否存在違法違規行為。

第一，在登記備案方面，結合涉案公司的營業執照、相關經營資質文件、中國證券投資基金業協會(以下簡稱基金業協會)登記備案情況等證據，審查涉案公司是否存在未向基金業協會申請登記、涉案基金產品是否存在未向基金業協會辦理備案手續等違法違規行為。

第二，在合格投資者方面，結合投資人的轉賬匯款記錄、證人(包括投資人)證言等證據，審查涉案“私募”是否存在向非合格投資者募集資金、單只私募基金投資者人數累計超過法律規定的特定數量等違法違規行為。

第三，在資金募集方面，結合宣傳資料投資人的轉賬匯款記錄證人(包括投資人)證言等證據，審查涉案“私募”是否存在通過網絡、媒體、推介會、傳單手機信息等方式向不特定對象進行宣傳推介即面向社會公眾進行公開宣傳募集資金等違法違規行為。結合投資協議相關產品宣傳資料、證人(包括投資人)證言等證據，審查涉案“私募”是否存在向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等違法違規行為。

第四，在投資運作方面，結合募集資金項目有關證據以及募集資金流向等證據，審查涉案“私募”是否存在虛構募資項目、募集資金流入資金池等違法違規行為。

具體到本案中，圍繞上述四個方面進行重點審查后發現，巨某集團旗下“巨谷基金”雖然系擁有基金業協會頒發的機構備案會員證書的私募基金公司，但其以投資上海巨榮投資管理合伙企業文化產業項目及上海洛秦投資管理合伙企業供應鏈項目為名發行“巨榮”“洛秦”私募基金產品，并未按照《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定的要求到基金業協會辦理備案手續，也未設立銀行托管賬戶，募集過程中還違反應當向合格投資者募集、單只私募基金投資者人數累計不得超過法律規定的特定數量的規定。更為重要的是，在基金產品說明書中寫明業績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，即變相向投資者承諾還本付息且募集的資金存在流入資金池，供被告人胡某某統一支配使用的情況可見，巨某集團的募集資金行為存在多處違法違規。

(二) 巨某集團的募集資金行為從本質上不屬于私募資金，具備非法集資“四性”，應以非法集資犯罪論處

募集資金中存在的違法違規行為根據內容、程度不同，所要承擔的法律責任不同。如常見的私募基金違法違規問題，多數是在資金募集投資運作等方面存在一般違法違規行為，也有的是存在從事損害基金財產和投資者利益、挪用基金財產等嚴重違法違規行為，甚至是觸犯刑律構成犯罪。對于違法違規行為，應予整改，加強行政監管，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》、證券法和《期貨交易管理條例》的有關規定，視情節、嚴重程度等給予罰款、撤銷業務許可、責令關閉、警告等不同的行政處罰，但實際上并不影響產品的私募基金性質。

如《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條規定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反關于登記備案、合格投資者、資金募集，投資運作等相關規定的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款:對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款;從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動的，按照證券法和《期貨交易管理條例》的關規定處罰，構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任。

第三十九條規定:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其私募服務機構及其從業人員違反法律法規和本辦法規定，情節嚴重的中國證監會可以依法對有關責任人員采取市場禁人措施。”第四十條定:“私募證券基金管理人及其從業人員違反《證券投資基金法》有關規定的，按照《證券投資基金法》有關規定處罰。”

但是實踐中，有的公司、個人假借私募基金之名，進行公開宣傳以高額回報的虛假承諾向社會公眾吸收資金，行非法集資之實。故《私募募投資基金監督管理暫行辦法》第五條強調，依法嚴厲打擊以私募基金為名的各類非法集資活動。對于是否屬于非法集資犯罪，仍然需要根據刑法和司法解釋的規定進行認定。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2022] 5號)第一條的規定，認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”須同時具備四個條件，即“(1)未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報:(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。

這四個條件即非法集資的“四性”:“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會性”。本案中，巨某集團的非法集資項目種類繁多，“私募類”只是其中一種，該“私募”在募集資金行為“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”特征方面都比較明顯。

如發行的“巨榮”“洛秦”私募基金產品并未按照私募基金管理規定的要求到基金業協會備案，即未經有關部門依法許可，也未設立銀行托管賬戶，具有“非法性”;通過業務員上門推銷、網絡及新聞媒體宣傳等方式，向社會公眾公開銷售，具有“公開性”;在基金產品說明書中寫明業績基準為10%、按季度付息、到期還本等字樣，變相向投資者承諾還本付息，具有“利誘性”，募集過程中違反私募基金應當向合格投資者募集、單只私募基金投資者人數累計不得超過法律規定的特定數量的規定，向社會公眾公開銷售，具有“社會性”綜上，巨某集團的集資項目在產品備案、合格投資者、資金募集、投資運作等方面均背離了私募基金的本質特征，“四性”具備，屬于假借私募基金之名實施的非法集資行為。

(三)本案構成集資詐騙罪

本案屬于假借私募基金之名實施非法集資的典型案例，具體是構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，需要根據案情作進一步分析判斷。而且，該判斷需建立在對巨某集團全部非法集資行為進行全面分析的基礎之上，而不應僅針對其某一種產品或某一部分非法集資行為。在案證據證實，被告單位巨某集團和被告人胡某某系以非法占有為目的，違反有關金融法律、法規規定，使用詐騙方法進行非法集資，其行為均構成集資詐騙罪。具體而言，第一，使用詐騙方法進行非法集資。如假借P2P 等名義集資、提供虛假擔保、隱瞞資金去向及用途、營造公司良好運營的假象等。

第二，對所募資金的使用決策具有隨意性，其投資項目大多不具備盈利能力。如主要由被告人胡某某決策使用募集資金，其在項目選擇上具有很強的主觀性、隨意性，部分項目甚至純屬消耗性支出，不能直接產生收益;而且，所投資項目沒有盈利能力，其收益水平無法覆蓋融資成本。第三，用于項目投資的資金與募集資金的規模明顯不成比例。如用于項目投資的資金僅為3.8億余元，不到集資總額的10%;其余資金主要用于兌付投資人本息、公司經營支出、歸還債務及個人消費等。第四，歸還本息主要通過借新還舊來實現。如所募集的39.4 億余元資金中，有高達29億余元用于向投資人兌付本息。巨某集團融資、經營成本高企，所投項目又基本未能盈利，其維持運營的主要手段就是借新還舊如此必然不可持續，成為“龐氏騙局”，故可以認定本案被告單位及被告人具有非法占有目的。

綜上，根據案件的事實、情節，人民法院認定被告單位巨某集團及被告人胡某某以非法占有為目的，假借私募基金之名，使用詐騙方法非法集資的行為構成集資詐騙罪，是正確的。

(撰稿：上海市浦東新區人民法院 羅開卷；上海市高級人民法院 許浩定。

審編：最高人民法院刑二庭 于同志)

九、楊衛國等人非法吸收公眾存款案，檢例第64號，經2019年7月10日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十一次會議決定，2020年2月5日發布

【關鍵詞】

非法吸收公眾存款網絡借貸資金池

【要旨】

單位或個人假借開展網絡借貸信息中介業務之名，未經依法批準，歸集不特定公眾的資金設立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構成非法吸收公眾存款罪。

【基本案情】

被告人楊衛國，男，浙江望洲集團有限公司法定代表人、實際控制人。

被告人張雯婷，女，浙江望洲集團有限公司出納，主要負責協助楊衛國調度、使用非法吸收的資金。

被告人劉蓓蕾，女，上海望洲財富投資管理有限公司總經理，負責該公司業務。

被告人吳夢，女，浙江望洲集團有限公司經理、望洲集團清算中心負責人，主要負責資金池運作有關業務。

浙江望洲集團有限公司（以下簡稱望洲集團）于2013年2月28日成立，被告人楊衛國為法定代表人、董事長。自2013年9月起，望洲集團開始在線下進行非法吸收公眾存款活動。2014年，楊衛國利用其實際控制的公司又先后成立上海望洲財富投資管理有限公司（以下簡稱望洲財富）、望洲普惠投資管理有限公司（以下簡稱望洲普惠），通過線下和線上兩個渠道開展非法吸收公眾存款活動。

其中，望洲普惠主要負責發展信貸客戶（借款人），望洲財富負責發展不特定社會公眾成為理財客戶（出借人），根據理財產品的不同期限約定7%－15%不等的年化利率募集資金。在線下渠道，望洲集團在全國多個省、市開設門店，采用發放宣傳單、舉辦年會、發布廣告等方式進行宣傳，理財客戶或者通過與楊衛國簽訂債權轉讓協議，或者通過匹配望洲集團虛構的信貸客戶借款需求進行投資，將投資款轉賬至楊衛國個人名下42個銀行賬戶，被望洲集團用于還本付息、生產經營等活動。

在線上渠道，望洲集團及其關聯公司以網絡借貸信息中介活動的名義進行宣傳，理財客戶根據望洲集團的要求在第三方支付平臺上開設虛擬賬戶并綁定銀行賬戶。理財客戶選定投資項目后將投資款從銀行賬戶轉入第三方支付平臺的虛擬賬戶進行投資活動，望洲集團、楊衛國及望洲集團實際控制的擔保公司為理財客戶的債權提供擔保。望洲集團對理財客戶虛擬賬戶內的資金進行調配，劃撥出借資金和還本付息資金到相應理財客戶和信貸客戶賬戶，并將剩余資金直接轉至楊衛國在第三方支付平臺上開設的托管賬戶，再轉賬至楊衛國開設的個人銀行賬戶，與線下資金混同，由望洲集團支配使用。

因資金鏈斷裂，望洲集團無法按期兌付本息。截止到2016年4月20日，望洲集團通過線上、線下兩個渠道非法吸收公眾存款共計64億余元，未兌付資金共計26億余元，涉及集資參與人13400余人。其中，通過線上渠道吸收公眾存款11億余元。

【指控與證明犯罪】

2017年2月15日，浙江省杭州市江干區人民檢察院以非法吸收公眾存款罪對楊衛國等4名被告人依法提起公訴，杭州市江干區人民法院公開開庭審理本案。

法庭調查階段，公訴人宣讀起訴書指控楊衛國等被告人的行為構成非法吸收公眾存款罪，并對楊衛國等被告人進行訊問。楊衛國對望洲集團通過線下渠道非法吸收公眾存款的犯罪事實和性質沒有異議，但辯稱望洲集團的線上平臺經營的是正常P2P業務，線上的信貸客戶均真實存在，不存在資金池，不是吸收公眾存款，不需要取得金融許可牌照，在營業執照許可的經營范圍內即可開展經營。針對楊衛國的辯解，公訴人圍繞理財資金的流轉對被告人進行了重點訊問。

公訴人：（楊衛國）如果線上理財客戶進來的資金大于借款方的資金，如何操作？

楊衛國：一般有兩種操作方式。一種是停留在客戶的操作平臺上，另一種是轉移到我開設的托管賬戶。如果轉移到托管賬戶，客戶就沒有辦法自主提取了。如果客戶需要提取，我們根據客戶指令再將資金返回到客戶賬戶。

公訴人：（吳夢）理財客戶充值到第三方支付平臺的虛擬賬戶后，望洲集團操作員是否可以對第三方支付平臺上的資金進行劃撥。

吳夢：可以。

公訴人：（吳夢）請敘述一下劃撥資金的方式。

吳夢：直接劃撥到借款人的賬戶，如果當天資金充足，有時候會劃撥到楊衛國在第三方支付平臺上設立的托管賬戶，再提現到楊衛國綁定的銀行賬戶，用來兌付線下的本息。

公訴人補充訊問：（吳夢）如果投資進來的資金大于借款方，如何操作？

吳夢：會對一部分進行凍結，也會提現一部分。資金優先用于歸還客戶的本息，然后配給借款方，然后再提取。

被告人的當庭供述證明，望洲集團通過直接控制理財客戶在第三方平臺上的虛擬賬戶和設立托管賬戶，實現對理財客戶資金的歸集和控制、支配、使用，形成了資金池。

舉證階段，公訴人出示證據，全面證明望洲集團線上、線下業務活動本質為非法吸收公眾存款，并就線上業務相關證據重點舉證。

第一，通過出示書證、審計報告、電子數據、證人證言、被告人供述和辯解等證據，證實望洲集團的線上業務歸集客戶資金設立資金池并進行控制、支配、使用，不是網絡借貸信息中介業務。（1）第三方支付平臺賦予望洲集團對所有理財客戶虛擬賬戶內的資金進行凍結、劃撥、查詢的權限。線上理財客戶在合同中也明確授權望洲集團對其虛擬賬戶內的資金進行凍結、劃撥、查詢，且虛擬賬戶銷戶需要望洲集團許可。

（2）理財客戶將資金轉入第三方平臺的虛擬賬戶后，望洲集團每日根據理財客戶出借資金和信貸客戶的借款需求，以多對多的方式進行人工匹配。當理財客戶資金總額大于信貸客戶借款需求時，剩余資金劃入楊衛國在第三方支付平臺開設的托管賬戶。望洲集團預留第二天需要支付的到期本息后，將剩余資金提現至楊衛國的銀行賬戶，用于線下非法吸收公眾存款活動或其他經營活動。

（3）信貸客戶的借款期限與理財客戶的出借期限不匹配，存在期限錯配等問題。（4）楊衛國及其控制的公司承諾為信貸客戶提供擔保，當信貸客戶不能按時還本付息時，楊衛國保證在債權期限屆滿之日起3個工作日內代為償還本金和利息。實際操作中，歸還出借人的資金都來自于線上的托管賬戶或者楊衛國用于線下經營的銀行賬戶。（5）望洲集團通過多種途徑向不特定公眾進行宣傳，發展理財客戶，并通過明示年化收益率、提供擔保等方式承諾向理財客戶還本付息。

第二，通過出示理財、信貸余額列表，扣押清單，銀行卡照片，銀行卡交易明細，審計報告，證人證言，被告人供述和辯解等證據，證實望洲集團資金池內的資金去向：（1）望洲集團吸收的資金除用于還本付息外，主要用于擴大望洲集團下屬公司的經營業務。（2）望洲集團線上資金與線下資金混同使用，互相彌補資金不足，望洲集團從第三方支付平臺提現到楊衛國銀行賬戶資金為2.7億余元，楊衛國個人銀行賬戶轉入第三方支付平臺資金為2億余元。（3）望洲集團將吸收的資金用于公司自身的投資項目，并有少部分用于個人支出，案發時線下、線上的理財客戶均遭遇資金兌付困難。

法庭辯論階段，公訴人發表公訴意見，論證楊衛國等被告人構成非法吸收公眾存款罪，起訴書指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分。其中，望洲集團在線上經營所謂網絡借貸信息中介業務時，承諾為理財客戶提供保底和增信服務，獲取對理財客戶虛擬賬戶內資金進行凍結、劃撥、查詢等權限，歸集客戶資金設立資金池，實際控制、支配、使用客戶資金，用于還本付息和其他生產經營活動，超出了網絡借貸信息中介的業務范圍，屬于變相非法吸收公眾存款。楊衛國等被告人明知其吸收公眾存款的行為未經依法批準而實施，具有犯罪的主觀故意。

楊衛國認為望洲集團的線上業務不構成犯罪，不應計入犯罪數額。楊衛國的辯護人認為，國家允許P2P行業先行先試，望洲集團設立資金池、開展自融行為的時間在國家對P2P業務進行規范之前，沒有違反刑事法律，屬民事法律調整范疇，不應受到刑事處罰，犯罪數額應扣除通過線上模式流入的資金。

公訴人針對楊衛國及其辯護人的辯護意見進行答辯：望洲集團在線上開展網絡借貸中介業務已從信息中介異化為信用中介，望洲集團對理財客戶投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為，本質與商業銀行吸收存款業務相同，并非國家允許創新的網絡借貸信息中介行為，不論國家是否出臺有關網絡借貸信息中介的規定，未經批準實施此類行為，都應當依法追究刑事責任。因此，線上吸收的資金應當計入犯罪數額。

法庭經審理認為，望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質是吸收公眾存款。判斷金融業務的非法性，應當以現行刑事法律和金融管理法律規定為依據，不存在被告人開展P2P業務時沒有禁止性法律規定的問題。望洲集團的行為已經擾亂金融秩序，破壞國家金融管理制度，應受刑事處罰。

2018年2月8日，杭州市江干區人民法院作出一審判決，以非法吸收公眾存款罪，分別判處被告人楊衛國有期徒刑九年六個月，并處罰金人民幣五十萬元；判處被告人劉蓓蕾有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十萬元；判處被告人吳夢有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元；判處被告人張雯婷有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。在案扣押凍結款項分別按損失比例發還；在案查封、扣押的房產、車輛、股權等變價后分別按損失比例發還。不足部分責令繼續退賠。宣判后，被告人楊衛國提出上訴后又撤回上訴，一審判決已生效。本案追贓挽損工作仍在進行中。

【指導意義】

1.向不特定社會公眾吸收存款是商業銀行專屬金融業務，任何單位和個人未經批準不得實施。根據《中華人民共和國商業銀行法》第十一條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，這是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據。

任何單位或個人，包括非銀行金融機構，未經國務院銀行業監督管理機構批準，面向社會吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款均屬非法。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》進一步明確規定，未經依法批準，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資都屬于非法金融活動，必須予以取締。

為了解決傳統金融機構覆蓋不了、滿足不好的社會資金需求，緩解個體經營者、小微企業經營當中的小額資金困難，國務院金融監管機構于2016年發布了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》等“一個辦法、三個指引”，允許單位或個人在規定的借款余額范圍內通過網絡借貸信息中介機構進行小額借貸，并且對單一組織、單一個人在單一平臺、多個平臺的借款余額上限作了明確限定。檢察機關在辦案中要準確把握法律法規、金融管理規定確定的界限、標準和原則精神，準確區分融資借款活動的性質，對于違反規定達到追訴標準的，依法追究刑事責任。

2.金融創新必須遵守金融管理法律規定，不得觸犯刑法規定。金融是現代經濟的核心和血脈，金融活動引發的風險具有較強的傳導性、擴張性、潛在性和不確定性。為了發揮金融服務經濟社會發展的作用，有效防控金融風險，國家制定了完善的法律法規，對商業銀行、保險、證券等金融業務進行嚴格的規制和監管。金融也需要發展和創新，但金融創新必須有效地防控可能產生的風險，必須遵守金融管理法律法規，尤其是依法須經許可才能從事的金融業務，不允許未經許可而以創新的名義擅自開展。檢察機關辦理涉金融案件，要深入分析、清楚認識各類新金融現象，準確把握金融的本質，透過復雜多樣的表現形式，準確區分是真的金融創新還是披著創新外衣的偽創新，是合法金融活動還是以金融創新為名實施金融違法犯罪活動，為防范化解金融風險提供及時、有力的司法保障。

3.網絡借貸中介機構非法控制、支配資金，構成非法吸收公眾存款。網絡借貸信息中介機構依法只能從事信息中介業務，為借款人與出借人實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。信息中介機構不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，包括設立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。

網絡借貸信息中介機構利用互聯網發布信息歸集資金，不僅超出了信息中介業務范圍，同時也觸犯了刑法第一百七十六條的規定。檢察機關在辦案中要通過對網絡借貸平臺的股權結構、實際控制關系、資金來源、資金流向、中間環節和最終投向的分析，綜合全流程信息，分析判斷是規范的信息中介，還是假借信息中介名義從事信用中介活動，是否存在違法設立資金池、自融、變相自融等違法歸集、控制、支配、使用資金的行為，準確認定行為性質。（END）

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