非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪均屬于非法集資犯罪。刑法第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構成非法吸收公眾存款罪。刑法第193條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，構成集資詐騙罪。依據刑法規定可知，集資詐騙罪的構成要件包含了非法吸收公眾存款罪的構成要件，也就是說，集資詐騙罪比非法吸收公眾存款罪在主觀方面多了一個非法占有目的。因此，若認定行為人構成集資詐騙罪，則行為人的行為首先需要符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，集資詐騙罪是非法集資犯罪中的加重罪名。

一、確定行為人是否構成非法集資犯罪，可以從以下三個方面進行判斷。

（一）行政違法性的判斷

非法集資犯罪作為法定犯，首先應當受到行政法、經濟法、金融法等部門法的規制，本身具有“二次違法性”。而實踐中，相關行政主管部門較少對集資行為的行政違法性作出前置認定。辦案機關對于法律規定較為明確、行為性質并無明顯爭議的非法集資活動，通常依職權直接認定。如對行為人實施下列行為會被認定具有行政違法性：1.不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；2. 以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；3. 以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；4. 不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；5. 不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；6.不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；7. 不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；8. 以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；9. 以委托理財、融資租賃等方式非法吸收資金的；10. 以提供“養老服務”、投資“養老項目”、銷售“老年產品”等方式非法吸收資金的；11.利用民間“會”“社”等組織非法吸收資金的等。

對于案情復雜、性質認定疑難及新類型案件，辦案機關一般會要求行政主管部門出具涉案行為行政違法性的認定意見。認定意見主要是指行政主管部門出具的認定函、批復、情況說明等書面意見，也包括偵查人員根據行政主管部門口頭答復制作的詳細工作記錄。通常情況下，辦案機關會提供行政主管部門對同類型集資行為作出行政處罰的材料，用以作為集資活動行政違法性判斷的輔助性證據。如對于“長險短做”業務是否行政違法的問題，在本案處理過程中原中國保監會上海監管局出具情況說明，明確“長險短做”業務違法。

（二）違法性認識的判斷

在確定集資行為違法后，需要判斷行為人對非法集資行為是否具有違法性認識。認定行為人對非法集資行為具有違法性認識，實踐中辦案機關并不以行為人明知法律的禁止性規定為要件，滿足下列情形之一的，一般就予以認定：1.明知公司虛構經營業務或者故意夸大宣傳的；2.明知集資參與人返利過高，或者招攬業務提成比例過高，不符合一般市場行情的；3.本人或任職單位曾因從事非法集資活動被查處的；4.曾在金融機構工作，具有一定金融專業知識的；5.故意規避法律以逃避監管的，等等。

（三）社會公眾的判斷

禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益，故社會性是非法集資的本質特征。根據《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）規定，在向親友或者單位內部人員吸收資金過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，應當認定為向社會公眾吸收資金。非法集資刑事案件中的“親友”，包括親屬和朋友。對親屬的認定，原則上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。對于其他親屬,應在確定親屬關系的基礎上，進一步查明相互間關系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素進行綜合判定。關于朋友，應作限制性理解，從認識方式、交往基礎、持續時間以及借款目的等因素綜合考慮。根據《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2022年）》，行為人未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

二、非法集資犯罪中的非法占有目的認定

確認行為人的行為構成非法集資犯罪后，應當根據行為人主觀上是否具有非法占有目的，分別認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

（一）非法占有目的的認定

認定行為人是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相統一的原則，既要避免以欺騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而應當根據案件具體情況加以分析。實踐中，辦案機關一般是重點圍繞融資項目的真實性、實際經營情況、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。行為人具有以下情形之一的，一般可以認定具有非法占有目的：1.大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃、轉移資金的；2.資金使用成本過高，不具有支付全部本息的現實可能性的；3.資金使用決策極度不負責任，造成資金缺口較大的；4.歸還本息主要通過借新還舊來實現的；5. 用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；6.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；7.攜帶集資款逃匿的；8.將集資款用于違法犯罪活動的；9.抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；10.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；11.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；12.其他可以認定非法占有目的的情形。

（二）關注犯罪目的發生轉變的時間節點

行為人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，但在發生經營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收公眾存款的，根據主客觀相一致原則，應當區分前后兩個階段分別認定非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，兩罪并罰。

（三）區分不同行為人之間的犯罪目的

在共同犯罪或單位犯罪中，各行為人由于所處的層級、職責分工、獲取收益方式、參與公司投資情況以及對全部犯罪事實的知情程度存有差異，其犯罪目的也存在不同。對此，應當根據各行為人的實際情況分別認定，其中應重點審查各行為人所處的層級與職責情況。

值得注意的是，應注意區別總公司與分（子）公司人員的犯罪目的。一般而言，因分（子）公司人員對融資項目情況、公司經營情況、錢款實際去向等均不太清楚，故即使總公司實際控制人與直接負責的主管人員認定為集資詐騙罪，分（子）公司的負責人一般也認定為非法吸收公眾存款罪。但是，在總公司實際控制人被認定構成非法吸收公眾存款罪的情況下，如果有證據證明分（子）公司負責人存在犯意上的轉化，則對分（子）公司人員在犯意轉化后實施的集資行為仍可認定構成集資詐騙罪。

（四）注意不同被告單位之間的罪名協調

非法集資犯罪往往所涉單位數量眾多、層級復雜，辯護律師在辯護過程中應當盡量全面了解涉案單位中上級單位和下屬單位的主體資格、層級、關系、地位、作用、資金流向等，根據不同情況要求法院區分情況依法作出處理，同時應注意不同被告單位之間罪名認定的協調性。

三、單位犯罪與自然人犯罪的區別

基本確定行為性質后，還應界定全案屬單位犯罪還是自然人犯罪。根據相關規范性文件的規定，單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪。個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的，或者單位設立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任。

判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應當根據單位實施非法集資的次數、頻度、持續時間、資金規模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合認定。

四、行為人參與犯罪數額的認定

犯罪數額的認定是準確界定各行為人刑事責任的重要依據，需要結合行為人參與犯罪的時間、所任職位與所涉具體項目等方面綜合判斷。

（一）親友或者單位內部人員投資金額的認定

非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪的，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當計入犯罪數額：1.在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知他們向不特定對象吸收資金而予以放任的；2.以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；3.向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。

需要注意的是，對于以行為人妻子、丈夫或未成年子女名義投入的資金，一般應從吸收數額中扣除，因為前述投入錢款通常為家庭共有財產或行為人以家庭成員名義投入。如果行為人先向親友、單位內部人員吸收資金，之后再向其他不特定對象吸收資金的，鑒于行為人前一階段吸收資金的行為尚難認定具有社會性、在認定吸收資金數額時一般應予扣除。

（二）下線人員獨立吸收資金數額的扣除

非法集資人員離開單位后，其發展的下線人員獨立實施的非法集資金額，不應計入其吸收資金數額。

（三）滾動投資金額的認定

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。對于一次性投入資金未作提取，其間利用到期本息滾動投入的，應當將一次性投入的本金計入犯罪數額，到期本息不能計入。

（四）參與部分時段集資行為人的詐騙數額認定

通常情況下，集資詐騙數額應以案發時未實際兌付的本金數額計算。對于僅參與部分時段集資的行為人，如果以案發時行為人所募集資金中未歸還的金額認定詐騙數額，則可能存在部分行為人因所募集資金已通過借新還舊的方式全部歸還，無法認定其詐騙數額的情形。但相關行為人的行為與全案造成的損失具有因果關系，單純以案發時未實際兌付的本金來認定部分時段參與型集資人的犯罪數額并不妥當。

從整體上看，各行為人所募集資金中未歸還的數額，只能體現不同時段被害人損失之間轉移填補后的損失金額；各行為人參與非法集資的時間存在先后長短之分，通過借新還舊，前期參與犯罪的行為人所募集資金可能已全部或大部分歸還，而后期參與犯罪的行為人所募集資金可能未歸還或大部分未歸還。因此，對于僅參與部分時段集資的行為人，可通過以下方法認定詐騙數額：1.以行為人離職時參與募集資金中未歸還的金額認定詐騙數額。行為人離職時參與募集資金中未歸還的金額，一般能夠較為準確地反映出其行為的社會危害性與造成的損失。2.如果以前述方法認定的詐騙數額明顯偏低甚至歸零時，為了對行為人的行為作出充分合理的評價，辦案機關一般會依據行為人參與募集資金的數額并結合全案未兌付本金比例確立其法定量刑幅度。

五、確定主從犯、自首等法定情節及追繳、退賠等酌定情節

通過前述步驟，已經可以對公訴機關指控犯罪事實進行基本的法律評判。在此基礎上，還需要結合其他一些法定、酌定情節，來估計各被告單位、行為人的刑罰，主要涉及主從犯、自首、立功、坦白等法定情節及追繳、退賠等酌定情節的認定

（一）主從犯的認定

對于實施非法集資的個人和單位應依法區分主從犯：1.對于多人參與、分工實施的非法集資犯罪，原則上應當區分主從犯。非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者，主要實施者及主要獲利者，應當認定為主犯；對于接受他人安排、指使而實施非法集資行為的次要實行者，或僅提供后臺支持行為的幫助者，或受利益驅動幫助非法集資而從中收取代理費、傭金等費用的“集資中間人”，可認定為從犯。2.單位犯罪中，直接負責的主管人員與其他直接責任人員的地位、作用存在明顯差別的，可以區分主從犯。3.對于多個單位共同實施的非法集資犯罪，應當根據各自在共同犯罪中的地位、作用，決定是否區分主從犯。主犯單位內部人員的地位、作用確有差別的，仍可區分主從犯；從犯單位的內部人員，辦案機關基本一律認定為從犯。

（二）自首等法定情節的認定

在自首、立功、坦白等法定情節的認定上，法院會重點審查偵查機關出具的能反映全案偵破情況及各行為人到案的時間、地點和過程的“案發經過”。同時，因偵查機關出具的案發與到案經過的表述有時較為簡單，行為人的實際到案情況并不完整、全面，法院會結合行為人的供述、證人證言等進一步查明，必要時會向偵查人員核實具體情況。

非法集資類案件中，行為人的到案情形往往較為復雜，能否認定自首應區分情況對待：1.行為人被抓獲前，明知公安機關會前來處置仍在特定地點等候的，可視為自動投案，到案后能如實供述犯罪事實的，可認定構成自首。2.公安機關抓獲行為人后，責令行為人隨傳隨到、聽候處置，未采取其他強制措施的。鑒于此系針對非法集資犯罪的特殊情況而對行為人采取的一種管控方式，不再存在行為人自動投案的空間，故不能認定構成自首。3.行為人因非法集資行為自動到案配合調查后被取保候審，在取保候審期間繼續從事非法集資活動后又自動投案、如實供述犯罪事實的，整體上仍符合自首的成立要件，可認定構成自首。

（三）注意追繳、退賠對量刑的不同影響

實踐中，法院會區分辦案機關追繳贓款、贓物與行為人及其親友主動退賠對量刑的不同影響，在量刑時充分考慮各行為人到案后的主動退賠情節。對于積極籌措大額資金退贓的行為人’可以大幅從寬處罰。

相關法律依據：

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號）

《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）

《防范和處置非法集資條例》（國務院令第737號）

上海市：《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》（滬高法[2018]360號）

四川省：《關于我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要》（2016年）

安徽省：《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2015年）

成都市：《關于依法處理非法集資犯罪的通告》（2015年）

江蘇省：《關于辦理非法集資刑事案件的意見》（蘇高法[2013]262號）

重慶市：《關于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀要》（渝高法〔2018〕186號）