浙江
厚積薄發(fā)，啟行千里
公訴機關(guān)指控：2020年9月25日，經(jīng)被告人馬某、陳某聯(lián)系，被告人楊某、薛某對某股票進行薦股:當日方某則反向操作賣出，方某控制賬戶成交金額21530930元，非法獲利6555992.82元。方某通過古某銀行卡向楊某、薛某等人支付分成800萬元。
此案事實比較清楚，薛某為黑嘴公司出資股東，但只參與1只股票的薦股行為，并且已經(jīng)退贓。該案辯護的點在于薛某是否具有自首、從犯的情節(jié)，特別是薛某到案方式比較特殊，因為薛某被偵查時因為涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡罪被上海公安取保候?qū)彛笠蛏嫦硬倏v證券市場罪被本案某市公安機關(guān)同時取保候?qū)彛δ吃诒景競刹殡A段、審查起訴階段都沒有被認定自首，檢察官給出認罪認罰的量刑建議是兩年。因為對于自首的認定存在異議，所以在審查起訴階段沒有做認罪認罰具結(jié)，筆者開庭前申請偵查人員出庭作證，通過開庭詢問的方式查清薛某的到案方式，公訴人當庭認可薛某具有自首情節(jié)，最后法院認定薛某電話傳喚到案屬于自首，判處有期徒刑一年。具體辯護觀點如下：
一、薛某是主動投案的，并不是被上海公安移交給偵查機關(guān)的，薛某的《歸案經(jīng)過》不具有真實性
薛某的《歸案經(jīng)過》顯示，2021 年9月17 日，偵查機關(guān)在辦理某市20210714方某等人涉嫌操縱證券、期貨市場案時，發(fā)現(xiàn)薛某因涉嫌非法利用網(wǎng)絡信息罪被上海市公安局某分局采取取保候?qū)彽膹娭拼胧＝?jīng)與上海市公安局某分局某派出所對接，薛某于2021年9月28日由上海市公安局某分局移送至偵查機關(guān)，偵查機關(guān)遂對薛某進行傳喚。薛某到達時間為 2021年9月28日8時40分。但是根據(jù)薛某的供述，2021年9月28日并沒有上海某派出所的民警將其移送至某市公安局，而是其和妻子一起主動至偵查機關(guān)投案的，因為在2021年9月17日，辦案人員鄭警官在上海某派出所告知其于9月28日到某市公安局投案自首，薛某遂于9月28日主動到偵查機關(guān)投案自首，而不是被上海公安移交的，薛某的《歸案經(jīng)過》不具有真實性。
二、《情況說明》不具有真實性，某市公安調(diào)取上海公安的案卷筆錄其實是自己制作的，訊問筆錄不合法
上海市公安局某分局出具的《情況說明》顯示，2021年9月18日，某市公安局民警鄭警官、諸警官持介紹信、警官證來所調(diào)取我單位采取強制措施的犯罪嫌疑人薛某、楊某等人的案卷材料。后我單位將相關(guān)案卷材料復印核對后交于民警鄭警官、諸警官，該案卷材料主要是薛某、楊某、王某、劉某、鄭某（上海公安偵辦非法利用信息網(wǎng)絡案犯罪嫌疑人）的訊問筆錄。
根據(jù)案卷顯示（證據(jù)卷第71頁），2021年9月17日10時05分至12時25分，上海市公安局某分局某派出所民警在派出所內(nèi)對涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡罪的薛某（該案已經(jīng)判決，薛某未被起訴）進行了一次訊問，薛某在訊問中交代了2020年和楊某合伙開公司推薦股票的事情。但是，被告人薛某向承辦檢察官和筆者供述稱，其于2021年9月17日做的訊問筆錄，當時是在上海市公安局某分局某派出所一間民警辦公室做的，不是在辦案區(qū)的訊問室做的，而且訊問其的不是某派出所的民警，而是偵查機關(guān)三位身著便衣的男民警，其中有一位民警是鄭警官，全程都是這三位便衣男民警在訊問，根本沒有上海某派出所的民警對其訊問，上海公安的《情況說明》中提到的案卷筆錄與薛某關(guān)于此次被訊問過程的供述完全不一樣，該次訊問筆錄存在諸多問題，具體理由如下：
首先，根據(jù)薛某的供述，其是在普通民警辦公室做的筆錄，當時鄭警官給了他一條凳子坐在鄭警官的旁邊，辦案民警一邊提問一邊打字記錄，而不是在辦案區(qū)的訊問室做的筆錄。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百九十八條第一款規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人，除下列情形以外，應當在公安機關(guān)執(zhí)法辦案場所的訊問室進行：（一）緊急情況下在現(xiàn)場進行訊問的；（二）對有嚴重傷病或者殘疾、行動不便的，以及正在懷孕的犯罪嫌疑人，在其住處或者就診的醫(yī)療機構(gòu)進行訊問的。在無特殊情況下，薛某的訊問地點是在辦公室而不是在公安的執(zhí)法辦案區(qū)。
其次，根據(jù)薛某的供述，當時訊問其的是本案偵查機關(guān)某市公安民警，辦公室內(nèi)并沒有上海警方的人在場，但是9月17日訊問筆錄上簽字的訊問民警卻是一個叫做某婷的人，另外一個因字跡太過潦草看不出來什么名字，但都是上海某派出所的民警，訊問單位是上海某公安分局某派出所。此外，薛某供述稱當時對其訊問的民警全是身著便衣的某市公安男民警，其中有一位訊問民警叫做鄭警官，從未有過女民警對其進行訊問，但是訊問筆錄上“某婷”這個名字顯然是一位女民警,明顯筆錄上簽字人員和實際訊問人員不符。
第三，鄭某、王某等人當時被羈押在上海的看守所內(nèi)，據(jù)鄭某、王某稱當時是以遠程視頻訊問的方式訊問的，訊問人不是上海公安而是本案偵查機關(guān)，而且該二人的提訊證只有第一頁，缺失訊問人員簽字頁。
第四，上海公安對薛某于2021年9月17日的訊問筆錄是薛某的第五次訊問筆錄，但是上海公安仍然在筆錄開始部分問薛某：“你跟楊某是何種關(guān)系”，要知道薛某和楊某在此之前早就被上海公安抓獲歸案并辦理取保候?qū)彛谏虾９驳膫刹橹校δ澈蜅钅车年P(guān)系已經(jīng)非常明確，為何在第五次訊問筆錄中還會問薛某和楊某的關(guān)系？此外，非法利用信息網(wǎng)絡案件的同案人員劉某于當日一同被上海公安訊問，上海公安偵查人員在筆錄開始部分問劉某“你是否認識楊某？”，要知道劉某、薛某、楊某在此之前早就被上海公安因為涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡罪被取保候?qū)彛麄冎g的關(guān)系早就了如指掌，為何在這個時候還要問劉某是否認識楊某？顯然，該次訊問的語境、方式和第一次訊問相同，說明當時真正訊問薛某、劉某的不是上海公安民警，而是本案偵查機關(guān)某市公安民警。
從以上問題可以看出上海公安出具的《情況說明》不符合實際情況,不具有真實性，當時的實際情況是本案辦案人員在上海某公安分局某派出所普通民警辦公室內(nèi)對薛某進行詢問，詢問結(jié)束后由某派出所一個叫做“某婷”的女民警和另外一個某派出所民警（筆記太過潦草辨認不出）對筆錄進行簽名。而且薛某稱，當時鄭警官向其承諾過，如果9月28日其至某市公安接受訊問，辦案單位將認定其系投案自首，這個與公安機關(guān)的《移送起訴書》上認定薛某是投案的表述相符合。
綜上，2021年9月17日薛某的訊問筆錄以及《歸案經(jīng)過》、《情況說明》不具有真實性、合法性，無法證明上海公安在事先掌握薛某犯罪行為的情況下對薛某進行訊問。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。本案無證據(jù)證明薛某在上海警方已掌握案情的情況下對薛某進行訊問，也無證據(jù)證明薛某于9月17日受到本案偵查機關(guān)的訊問，當天薛某也未被本案的偵查機關(guān)采取刑事強制措施。而且，當時薛某取保候?qū)彽募s束力只是相對于上海警方，本案偵查機關(guān)對薛某并沒有產(chǎn)生法律上的約束力，因此薛某于9月28日主動至偵查機關(guān)接受訊問并如實供述的行為屬于自首，薛某具有自首情節(jié)。
在法院開庭審理時，筆者對出庭作證的民警進行了如下的詢問：
1.當時你們?nèi)ド虾５臅r候穿的是制服還是便裝？
民警答：便裝。
2.你們有無訊問薛某的？
民警答：沒有，我們提前把訊問提綱擬好，然后交給上海公安，由他們根據(jù)訊問提綱進行訊問。
3.有沒有女民警進行訊問的？
民警答：我不清楚的，好像有的。
4.你們有無在訊問筆錄上簽字？
民警答：我沒有。
5.為什么不簽字？
民警答：因為是上海公安訊問的。
6.2021年9月17日，你們有沒有給薛某采取刑事強制措施？
民警答：沒有。
7.為什么不采取刑事強制措施？
民警答：當時上海公安已經(jīng)取保了。
8.2021年9月28日，薛某是怎么到某市公安的？
民警答：在上海的時候我們叫他自己到某市公安，后來他自己過來的。
9.有沒有上海公安的人陪同薛某過來的？
民警答：沒有的。
10.您有沒有薛某的微信？（因為薛某提供其和警官的微信聊天記錄，該記錄顯示警官承認薛某是自首）
民警答：有的。
詢問時，出庭作證民警當庭否認了本案偵查民警訊問薛某的事實，薛某聽到后當庭表示了異議，審判長未做回應，后來在法庭辯論階段，筆者繼續(xù)做自首的辯護，最后公訴人當庭認可了薛某自首的情節(jié)。
薛某雖然被其他公安機關(guān)取保候?qū)彛潜景傅摹肚闆r說明》、《歸案經(jīng)過》無法證明薛某操縱證券市場的行為在自動投案之前被司法機關(guān)發(fā)覺、訊問、采取強制措施，其主動到本案偵查機關(guān)投案并如實供述的行為仍為自首。
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作者簡介
何嘉駿，浙江厚啟律師事務所傳統(tǒng)犯罪辯護部主任。
2012年開始在基層工作，辦理了大量的刑事案件，具有豐富的執(zhí)法辦案經(jīng)驗。擅長傳統(tǒng)刑事案件辯護、刑事控告、企業(yè)反舞弊。2021年6月加盟浙江厚啟律師事務所。成功案例：彭某提供侵入計算機信息系統(tǒng)工具程序案，同案犯判決的情況下終止偵查（無罪）；高某提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序工具案，獲撤回起訴：蔡某傳播淫穢物品牟利案，將涉案金額從5萬多降到2萬8，量刑從3年以上實刑降到3年以下緩刑；余某、黃某2起介紹賣淫案，檢察院不認定自首，委托介入后認定自首，量刑減少2至3個月；薛某操縱證券市場案，檢察院不認定自首，開庭后公訴人當庭認可自首，降低量刑；杭某涉嫌詐騙、妨害作證案，在檢察院階段去掉詐騙罪，量刑從3年以上變成8個月。運營抖音自媒體：何Sir 刑辯律師（抖音號：703470604）3.7萬關(guān)注，專門講解刑事法律辯護知識。
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