作者：賀沛

一、土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移（TDR）的制度安排

TDR（土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移）從字面理解，是將開發(fā)某塊土地的權(quán)利讓渡到另一塊土地。TDR的開發(fā)權(quán)利從“轉(zhuǎn)出區(qū)”（sending area）讓渡到“轉(zhuǎn)入?yún)^(qū)”（receiving area）。具體而言，所轉(zhuǎn)移的權(quán)利通常包括1）使該土地變?yōu)椴煌杆玫氐臋?quán)利；2）在該土地上建房的權(quán)利；3）獲得建筑密度和高度準許的權(quán)利。當“轉(zhuǎn)入?yún)^(qū)”購買得到這些開發(fā)權(quán)時，它獲得法定分區(qū)規(guī)劃中所不被允許的土地開發(fā)用途、密度和高度。而當“轉(zhuǎn)出區(qū)”出售轉(zhuǎn)讓這些開發(fā)權(quán)時，該土地將得到永久性的保護地役權(quán)（conservation easement），這意味著土地將作為農(nóng)田或生態(tài)用地永久保存，不得進行任何開發(fā)。

由政府對“轉(zhuǎn)出區(qū)”和“轉(zhuǎn)入?yún)^(qū)”進行明確的規(guī)定，前者是政府需要控制開發(fā)的地區(qū)，而后者是是政府意圖引導(dǎo)進行高密度開發(fā)或者再開發(fā)的區(qū)域。

“轉(zhuǎn)入?yún)^(qū)”通常為開發(fā)需求較高的地區(qū)，如市中心、車站附近等，現(xiàn)有分區(qū)規(guī)劃中對其開發(fā)強度的規(guī)定不能滿足其開發(fā)需求，通過購買土地開發(fā)權(quán)，其可以獲得更高的容積率或者其它原本不被準許的土地開發(fā)類型。

“轉(zhuǎn)出區(qū)”通常為農(nóng)地或低密度的村莊，轉(zhuǎn)讓者通常為擁有高質(zhì)量農(nóng)田的農(nóng)場主、擁有生態(tài)用地或歷史保護性用地的土地所有者。通過TDR將多余不用的土地開發(fā)權(quán)出售，可以使這些農(nóng)場主或土地所有者獲得保護農(nóng)田、生態(tài)環(huán)境和歷史文化的經(jīng)濟激勵。

土地開發(fā)權(quán)作為一項制度性事實，國際通行的做法都是歸屬給土地所有權(quán)人或者土地使用權(quán)人。

從比較法的角度而言，無論是美國，還是英國，它們的土地開發(fā)制度設(shè)計中基本上都是將土地開發(fā)權(quán)歸屬給產(chǎn)權(quán)人，而不是國家。無論是英國的土地開發(fā)權(quán)的一次性、整體上的買斷，還是美國土地開發(fā)權(quán)私人所有，都體現(xiàn)了這種權(quán)利歸屬主體的制度偏好，即國家對土地開發(fā)容量可以通過規(guī)劃的方式，進行引導(dǎo)、修正、控制，但是基本前提是要承認其是一種產(chǎn)權(quán)人可以預(yù)期的開發(fā)性利益。

通過美國案例梳理出TDR有如下幾個重要特征：

（1）政府的角色。政府是公共服務(wù)的提供者、私有權(quán)外部性的調(diào)控者以及規(guī)則的制定者。土地開發(fā)權(quán)作為一種私有權(quán)利，它并不可以無限的擴張，超過一定范圍必然會對公眾利益構(gòu)成威脅。因此政府必須介入，通過規(guī)則的制定來有效地實現(xiàn)公共利益的平衡。對開發(fā)權(quán)進行管控的分區(qū)管制條例就是政府管理的手段。開發(fā)權(quán)的轉(zhuǎn)移同樣需要由政府來制定嚴格的規(guī)則以保證各方利益集團可以從交易中獲益。但TDR的本質(zhì)是一種基于市場機制的交易行為，政府是服務(wù)者，而非參與者。

（2）使用TDR的區(qū)域。從全美TDR項目分布圖可以看到，使用TDR最多的地區(qū)是東北部城市集中區(qū)、佛羅里達和加州沿海城市帶，這些是美國經(jīng)濟發(fā)展最好和城鎮(zhèn)化水平最高的大城市密集區(qū)。只有這些地區(qū)才有足夠大的開發(fā)需求和經(jīng)濟動機來促成TDR的交易，從而實現(xiàn)經(jīng)濟活動進一步集聚，并因此獲得更高的效率和產(chǎn)出。

（3）交易的主體與收益的分配。在蘭卡斯特的案例中，TDR過程中的交易主體就是土地開發(fā)權(quán)所有者的主體--開發(fā)商和農(nóng)民。同樣，TDR買賣價格的商議和收益分配也直接由開發(fā)商和農(nóng)民雙方?jīng)Q定。政府作為第三方進行監(jiān)督，但不參與交易本身，不參與收益的分配，亦不參與土地的經(jīng)營，從而最大程度地保證了資源通過市場機制達到最高效的配置。

由于發(fā)展階段不同、政治經(jīng)濟社會各方面的特征不同，我們不可能直接移植美國的TDR。然而仍可以通過研究和總結(jié)TDR的做法和經(jīng)驗，為中國土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移的探索提供一些借鑒和參考。

中國的土地開發(fā)權(quán)在實踐中主要表現(xiàn)城鄉(xiāng)二元差異。按照中國《憲法》的規(guī)定，城市土地是國有土地，農(nóng)村土地基本上都是集體所有。城市國有土地基本上都是國家所有和私人占有。這里要區(qū)分為已經(jīng)出讓的國有土地和沒有出讓的國有土地。中國式TDR（增減掛鉤）相似的是TDR在美國城鄉(xiāng)土地開發(fā)權(quán)置換中的應(yīng)用。在美國的許多農(nóng)業(yè)主產(chǎn)區(qū)，政府希望將城鎮(zhèn)開發(fā)盡可能地集中，從而對農(nóng)地和生態(tài)敏感區(qū)進行有效的保護。TDR是實現(xiàn)該目的較為有效的方式，它通常會與城市增長邊界（UGB, Urban Growth Boundary）配合使用。沒有出讓的國有土地，其土地開發(fā)權(quán)還屬于國家。因為按照土地開發(fā)權(quán)來源于所有權(quán)人的原理，理應(yīng)屬于國家，盡管實踐中代表國家行使所有權(quán)的都是各級地方政府，但不妨礙我們在法律上作出這樣判斷。

對于已經(jīng)出讓的國有土地，其所有權(quán)被國有土地使用權(quán)等用益物權(quán)所限制，但在國有土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移合同中已經(jīng)將一定的土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給土地使用權(quán)人。建設(shè)單位和城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門都不得擅自改變，必須嚴格執(zhí)行。使用者若需要更改用途和開發(fā)強度，必須征得有關(guān)部門同意，并報原批準用地的人民政府批準，同時補交有關(guān)費用等。中國法律規(guī)定國有土地已經(jīng)出讓的國有土地使用權(quán)中是包括土地開發(fā)權(quán)的，甚至最有價值的就是土地開發(fā)權(quán)。

對于農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村土地可以劃分為農(nóng)村建設(shè)用地、農(nóng)村宅基地和農(nóng)用地等類型。這些農(nóng)村土地的所有權(quán)基本上都屬于農(nóng)村集體。因此，其相應(yīng)的土地開發(fā)權(quán)也屬于集體。基于成員權(quán)所獲得的承包權(quán)、資格權(quán)和農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)等，都具有以集體成員權(quán)匯總構(gòu)成總體上集體所有權(quán)的特點，并具有成員以集體名義享有和占用集體土地所有權(quán)的特征，且其與大陸法系上的用益物權(quán)有著顯著的區(qū)別。因此，中國農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)總體上形成一種事實上由集體和集體成員共享的格局。

對于農(nóng)用地而言，由于國家通過規(guī)劃權(quán)和用途管制權(quán)，將事實上的土地開發(fā)權(quán)控制在保持農(nóng)業(yè)用途上，但是這種控制不是基于購買而獲得，而是基于行政強制式的管制，導(dǎo)致中國在城市化過程中，城市和農(nóng)村建設(shè)用地擠占很多農(nóng)用地，造成耕地保護整體效果不佳。盡管中國出臺了世界上最嚴厲的耕地保護制度，但是由于對土地產(chǎn)權(quán)人補償和激勵措施不夠，導(dǎo)致耕地保護措施不力。

環(huán)顧全球，很多國家（如英、美、日本等）都面臨耕地保護難題，最終選擇運用土地開發(fā)權(quán)制度平衡耕地保護和產(chǎn)權(quán)保護之間的利益沖突問題，并在實踐中取得了良好的效果。這些國家運用土地開發(fā)權(quán)制度不僅有力促進了耕地的保護，而且也推動了城市建設(shè)用地的集約化利用。無論是農(nóng)用地、農(nóng)村建設(shè)用地還是宅基地，都應(yīng)該將開發(fā)權(quán)賦予集體和集體成員，由他們共享，并在適當條件可以進行上市交易。

土地開發(fā)權(quán)是一種新型用益物權(quán)，首先應(yīng)從用益物權(quán)基本理論角度闡釋。土地開發(fā)權(quán)制度在國外已經(jīng)有相關(guān)制度成果，在農(nóng)地保護、城市土地空間開發(fā)利用、古跡建筑保護、生態(tài)保護、城市改造等領(lǐng)域中進行廣泛運用和實踐。比較他們的制度模式，并從中分析利弊，可為推進中國土地開發(fā)權(quán)作為新型益物權(quán)法律制度的構(gòu)建，奠定比較法基礎(chǔ)。從比較法上而言，英、美國家的“容積”和大陸法系的“空間容量或空間”都可以作為一種獨立的物權(quán)客體被納入到私法體系中來，并逐漸形成相對獨立的財產(chǎn)權(quán)客體或物權(quán)客體。

長期以來，無論是對土地法律制度研究還是制度設(shè)計，都主要立足于平面維度來展開，最為典型的例子是中國《物權(quán)法》第十二章建設(shè)用地使用權(quán)。在土地資源優(yōu)化配置的當下，如何最大限度地實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，絕不僅僅要對傳統(tǒng)平面維度下的權(quán)利四至范圍作劃定并建立權(quán)利，更主要是對立體維度下的土地上的土地空間開發(fā)容量展開權(quán)利的配置。隨著中國城鎮(zhèn)化深入推進，尤其是現(xiàn)代建筑技術(shù)的不斷發(fā)展，未來中國土地法和物權(quán)法的轉(zhuǎn)型，必將是一個從平面開發(fā)向立體開發(fā)邁進的方向。

1947年英國頒行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，向私人征收土地開發(fā)費（development charge），這開啟了英國土地開發(fā)權(quán)的國有化。此后歷經(jīng)幾次廢立，1985年后，實施開發(fā)許可制，主要有兩種方式：一是開發(fā)商與地方政府簽署“規(guī)劃合同”，開發(fā)商須建設(shè)一定公共基礎(chǔ)設(shè)施，并獲得開發(fā)許可；二是把公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)定為“規(guī)劃義務(wù)”。最終，政府取得“規(guī)劃收益”，國家和社會共享地利。

美國把土地開發(fā)權(quán)作為與土地所有權(quán)分離而可單獨轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，即Transferable Development Rights（TDR）。美國土地開發(fā)權(quán)主要是在各州地方層面實施。在該制度之下，有讓與容積的土地和承受容積的土地，前者是抑制開發(fā)的土地，后者則指在一定限度內(nèi)，可以將移轉(zhuǎn)容積加在本來保有的容積上而進行開發(fā)的土地。在此制度下，規(guī)劃出移出區(qū)與移入?yún)^(qū)，作為供需市場基礎(chǔ)，通過自由市場運作，允許移入?yún)^(qū)的地主向移出區(qū)的地主購買其開發(fā)權(quán)利，以進行土地開發(fā)利用。

在法國，土地開發(fā)干預(yù)手段多樣，重點是限制土地開發(fā)容積率的法定上限密度制度。法國政府規(guī)定各地土地開發(fā)容積率下限與上限，超出上述法定的開發(fā)密度限制，土地所有權(quán)人要繳納“超過負擔費”，向政府購買土地開發(fā)權(quán)。

土地開發(fā)權(quán)本身是通過土地用途管制或城鄉(xiāng)規(guī)劃等規(guī)制而凸顯出來的一種財產(chǎn)權(quán)。而這種開發(fā)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)稀缺性和獨立性以及可交易的特點。最為關(guān)鍵的問題是，有了相應(yīng)的土地開發(fā)權(quán)或者通過開發(fā)權(quán)交易，不僅有可能在開發(fā)利用的空間上實現(xiàn)增量開發(fā)權(quán)利，而且還有可能使得土地所有權(quán)和使用權(quán)的本身的價值具有極大地增值的空間。盡管土地開發(fā)權(quán)存在本身說明土地權(quán)利人所有權(quán)受到法律規(guī)制的結(jié)果。如果沒有法律對開發(fā)空間的限制，也就沒有開發(fā)權(quán)問題。

與此同時，土地開發(fā)權(quán)的存在也是運用法律進行土地開發(fā)容量進行有效分配的一種技術(shù)。如無論是土地由農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)建設(shè)用地，還是土地開發(fā)強度的增加，都使得該地塊開發(fā)空間和開發(fā)價值得到迅猛增長。因此，在這個意義上而言，土地開發(fā)容量分配的性質(zhì)和多少，決定了土地所有權(quán)和使用權(quán)本身在什么層次上或在什么性質(zhì)上進行利用，以此帶來的增值利益空間也是不同的。

但是，對于由于受到規(guī)劃限制而無法進行土地轉(zhuǎn)性或無法進行高強度的開發(fā)的地塊，規(guī)制者要對權(quán)利人受損的利益進行補償。這需要對這種規(guī)制的程度進行考量，如果規(guī)制的程度已經(jīng)達到變相征收的地步，就應(yīng)該由國家給予合理的補償。如果規(guī)制的程度可以通過財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)來進行論證，且這種規(guī)制所帶來的損害可以通過開發(fā)權(quán)的交易來進行補償，則權(quán)利人必須要遵守法律的規(guī)定，不得進行轉(zhuǎn)性或高強度開發(fā)。因此，土地開發(fā)容量有無及多少，直接關(guān)系到土地使用收益的大小。

實踐中，土地開發(fā)容量與容積率的存在密切聯(lián)系。兩者在土地開發(fā)權(quán)配置中具有重要地位，但也有區(qū)別。土地開發(fā)容量的測量標準就是容積率。所謂容積率，就是“建筑物地面以上各層建筑的面積的總和與建筑基地面積的總和的比率”。“在土地開發(fā)實踐中，判斷土地開發(fā)權(quán)人支配土地開發(fā)容量大小的標準是土地開發(fā)的容積率。” 因此，容積率是土地開發(fā)容量或土地開發(fā)強度的測量單位。

土地指標與土地開發(fā)容量的關(guān)系。土地指標是通過行政指令性方式，從中央進行配置的。這種指標配置為各地方進行非農(nóng)建設(shè)開發(fā)提供上限；但在行政計劃性指標配置之外，中央又鼓勵地方通過宅基地置換、城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤等制度改革試點，推進存量農(nóng)村建設(shè)用地的集約化利用，以便在行政指令性配置之外，提供激勵性增量指標。

這種基于中央行政化配置的土地指標，本身也是基于各地的土地利用現(xiàn)狀、人口、自然環(huán)境特點等因素進行設(shè)置的，其行政權(quán)行使的基礎(chǔ)還是建立在農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)集體所有制基礎(chǔ)之上的。只不過國家基于行政規(guī)劃權(quán)等方式，將各地土地開發(fā)容量按照有助于實現(xiàn)土地利用公共利益最大化的方式進行統(tǒng)一管理和配置的，盡管這種配置通過法律的方式，有點過于強制和苛刻。

從土地開發(fā)權(quán)的形成過程來看，土地開發(fā)權(quán)首先是土地所有權(quán)中的土地開發(fā)利用受到土地用途管制、分區(qū)規(guī)劃限制的過程。在此過程中，其主要分配原則根據(jù)不同的土地性質(zhì)，給予不同的土地開發(fā)容量。因此，國有土地其土地開發(fā)容量在中國是屬于國家，并被各級政府所掌握。但要區(qū)分已經(jīng)出讓的和沒有出讓的土地。沒有出讓的國有土地，土地開發(fā)權(quán)屬于所有權(quán)人。已經(jīng)出讓的土地，其按照出讓合同規(guī)定的容積率，這個容量屬于土地占有權(quán)人。

土地開發(fā)權(quán)作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)，其來源于土地所有權(quán)，但基于土地規(guī)劃權(quán)而從土地所有權(quán)中分離出來，并逐漸獲得現(xiàn)代土地產(chǎn)權(quán)意義上的財產(chǎn)權(quán)價值。土地開發(fā)權(quán)應(yīng)界定為一種新型用益物權(quán)，其不僅具備用益物權(quán)的全部權(quán)能，且具有新的內(nèi)涵和特征。從用益物權(quán)角度闡釋土地開發(fā)權(quán)，土地開發(fā)權(quán)因社會實踐而生，具有獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)，這成為土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)判定的本體基礎(chǔ)。其具有獨特權(quán)利內(nèi)容及功能意義，不同于現(xiàn)有用益物權(quán)，屬于新型用益物權(quán)。

作為一個新型用益物權(quán)，其發(fā)揮作用的空間是有邊界的，必須做好與其他產(chǎn)權(quán)制度的銜接，才能確立其法律地位，實現(xiàn)制度價值或功用。土地開發(fā)權(quán)制度推動現(xiàn)有土地利用形成了地表、地上、地下三層或多層的權(quán)利單元，為土地的多元化立體開發(fā)利用提供了制度保證。

二、土地開發(fā)權(quán)的市場化資源配置

將土地開發(fā)權(quán)定性為用益物權(quán)至關(guān)重要。其對中國土地物權(quán)制度理論具有根本性的構(gòu)建價值。尤其是在立法、執(zhí)法和司法的法效果上，具有很強的制度價值。土地開發(fā)權(quán)定性為用益物權(quán)根本制度價值在于：將土地財產(chǎn)權(quán)回歸市場化資源配置。

在中國城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換實踐中，地方政府為了獲取額外土地指標，嘗試通過市場化的方式來進行指標的生產(chǎn)和交易。土地指標本質(zhì)上就是土地用途轉(zhuǎn)性的控制工具。因此，獲得非農(nóng)建設(shè)用地指標就意味著具有土地由農(nóng)業(yè)用地向非農(nóng)用地轉(zhuǎn)性的資格。在這個意義上而言，土地指標就是土地開發(fā)權(quán)的客體外在表現(xiàn)形式。但中國在制度設(shè)計上與其他國家有著重要區(qū)別：非農(nóng)建設(shè)用地指標交易是為了服務(wù)于地方政府額外獲取建設(shè)用地指標。

土地開發(fā)權(quán)的功能可以加載于大陸法系物權(quán)法中所有權(quán)及用益物權(quán)的使用權(quán)能上，土地開發(fā)權(quán)宜被界定為一項用益物權(quán)，其論據(jù)有兩點：一是從形式上看， 土地開發(fā)權(quán)的客體為特定地塊空間的容量；二是從實質(zhì)上看，土地開發(fā)權(quán)之用益物權(quán)定位是拓展和深化土地權(quán)利體系的需要，而且亦是土地管理市場化改革實踐的需要。

土地用途變性和開發(fā)強度變更兩個方面來論證土地開發(fā)權(quán)配置上公權(quán)力與私權(quán)利群的平衡與協(xié)調(diào)問題，并嘗試指出土地開發(fā)權(quán)的特殊性面相。作為一種農(nóng)地用途變更權(quán)，其核心是一項土地財產(chǎn)權(quán)，二是土地開發(fā)權(quán)具有濃厚的公法和行政法色彩，三是土地開發(fā)權(quán)與其他準物權(quán)如漁業(yè)權(quán)較為相似，且土地開發(fā)權(quán)構(gòu)成的復(fù)合性與其它準物權(quán)特征相同。因此，將土地開發(fā)權(quán)歸入新型準物權(quán)，既照顧了土地開發(fā)權(quán)的法律效力，又不違反物權(quán)法定原則。

土地開發(fā)權(quán)是空間物權(quán)的一種，空間權(quán)作為一種新型財產(chǎn)權(quán)利，可以與建設(shè)用地使用權(quán)相分離，成為一項獨立的物權(quán)。同時，土地開發(fā)權(quán)作為一種空間權(quán)，應(yīng)注重其與城鄉(xiāng)規(guī)劃之間關(guān)系的研究，因為規(guī)劃權(quán)決定著空間權(quán)的內(nèi)容。土地開發(fā)權(quán)為所有權(quán)一束權(quán)利中之一種，為空間權(quán)的另一種形態(tài)，系為土地所有權(quán)人發(fā)展或開發(fā)其土地的權(quán)利。它系一種土地空間容積的移轉(zhuǎn)制度，其旨趣在于使土地的準予開發(fā)與限制開發(fā)保持平衡。開發(fā)權(quán)是確認土地權(quán)利人利用土地空間的權(quán)利，受土地規(guī)劃、建筑許可等制約。該權(quán)利客體具有經(jīng)濟價值，可用于交易。

美國學(xué)者Thomas L.Daniels運用地役權(quán)理論分析土地開發(fā)權(quán)，認為土地開發(fā)權(quán)屬于地役權(quán)范疇。該說從土地權(quán)利負擔角度認識土地開發(fā)權(quán)，雖然能夠揭示土地所有權(quán)的社會義務(wù)，但未能闡明土地開發(fā)權(quán)與地役權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)、權(quán)利來源的差異。地役權(quán)系在他人不動產(chǎn)上為自己權(quán)益設(shè)定負擔，土地開發(fā)權(quán)不直接以不動產(chǎn)為對象范疇，二者在權(quán)利客體方面應(yīng)該說差異顯著。

隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，人類生產(chǎn)生活資源的稀缺性愈發(fā)凸顯，人們對資源的利用更加細微深入，在土地及土地之上的空間中，為利用必要，法律作出分層，改變了過去將地表及地上至天際、地下至地心的范疇都賦予土地權(quán)利人，權(quán)利人可絕對自由支配的做法。土地開發(fā)權(quán)作為土地規(guī)劃、用途管制、限制開發(fā)下的產(chǎn)物，表現(xiàn)出自身權(quán)利特性，而與已有權(quán)利發(fā)生分野。

在城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換過程中，還不完全是產(chǎn)權(quán)人出于“自愿”地進行開發(fā)權(quán)生產(chǎn)和交易，更多的是以一種行政命令的方式推進，行政權(quán)在此過程中發(fā)揮著重要影響力。由于中國地方政府在土地管控問題上過于強勢，在置換中主要是行政主導(dǎo)下的有限市場化，而不是產(chǎn)權(quán)自由交易下的充分市場化，這種悖論的背后也反映出中國當前土地制度改革中一些新型權(quán)利的興起與原有土地法律制度的滯后，不得不在成文法之外，尋求更多的利益訴求和權(quán)利訴求。

按照中國現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，耕地占補平衡及其土地指標的配置只能在省域內(nèi)進行，但從實踐來看，無論是非農(nóng)建設(shè)用地指標額外生產(chǎn)、交易，還是耕地指標的挖掘和交易，都不是完全以“市場在資源配置的決定性作用”進行的，而在某種程度上是在政府的強力推動下完成。即使有市場調(diào)節(jié)的因素，但是市場配置在其中的作用與政府推動的作用相比，也非常有限。

所謂“增減掛鉤”實施的出發(fā)點是在保護耕地和經(jīng)濟發(fā)展之間尋求平衡，它對中國城市發(fā)展和城鄉(xiāng)空間資源配置影響重大。中國土地“增減掛鉤”始于2004年國務(wù)院28號文件《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》。文件中規(guī)定，鼓勵農(nóng)村建設(shè)用地整理，城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加要與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤。為規(guī)范增減掛鉤工作，國土資源部先后出臺了《關(guān)于規(guī)范城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點工作的意見》（國土資發(fā)〔2005〕207號）、《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增加掛鉤試點管理辦法》（國土資發(fā)〔2008〕138號）等政策文件。此后，“增減掛鉤”試點如雨后春筍般遍布全國。

世界先進國家TDR過程中的交易主體就是土地開發(fā)權(quán)所有者的主體——開發(fā)商和農(nóng)民。同樣，TDR買賣價格的商議和收益分配也直接由開發(fā)商和農(nóng)民雙方?jīng)Q定。政府作為第三方進行監(jiān)督，但不參與交易本身，不參與收益的分配，亦不參與土地的經(jīng)營，從而最大程度地保證了資源通過市場機制達到最高效的配置。由于發(fā)展階段不同、政治經(jīng)濟社會各方面的特征不同，我們不可能直接移植其他國家的TDR。

然而仍可以通過研究和總結(jié)TDR的做法和經(jīng)驗，為中國土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移的探索提供一些借鑒和參考。合理的作法是，政府應(yīng)該逐步退出城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換實踐，在嚴格掌握土地的規(guī)劃權(quán)、審批權(quán)以及落實土地用途管制的基礎(chǔ)上，加強對城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換違法行為進行監(jiān)管，而不是代替涉地農(nóng)民或集體進行置換。尤其在土地指標生產(chǎn)和交換環(huán)節(jié)，應(yīng)該通過相應(yīng)的制度建設(shè)，為涉地農(nóng)民和集體創(chuàng)造更為寬松的市場條件，如加強土地指標生產(chǎn)和交易信息平臺建設(shè)、改進和完善置換審批流程、為置換項目實施和指標交易提供政策支持以及加強和完善項目監(jiān)管的法律法規(guī)等。

土地開發(fā)權(quán)市場化交易的前提就是要賦予農(nóng)民土地開發(fā)權(quán)，夯實農(nóng)民集體土地所有權(quán)和使用權(quán)的法權(quán)基礎(chǔ)。從國家要求農(nóng)民集約化利用農(nóng)村建設(shè)用地，向農(nóng)民自發(fā)、自愿地集約化利用土地方向轉(zhuǎn)變。而在此過程中，除了需要建立土地開發(fā)權(quán)市場化的制度基礎(chǔ)以外，還要賦予農(nóng)民更多的私權(quán)利。尤其是在推行農(nóng)村集體建設(shè)用地的改革中，推行城鄉(xiāng)建設(shè)用地置換的過程，就是不斷賦予農(nóng)民社會財產(chǎn)權(quán)的過程。在這個意義上而言，農(nóng)村集體建設(shè)用地制度的變革是與農(nóng)村社會整體轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代化密切聯(lián)系在一起的。

土地開發(fā)權(quán)市場化配置是對中國土地權(quán)利體系的一種變革和更新，將土地開發(fā)權(quán)與土地規(guī)劃等公權(quán)力冗雜在一起，并借用規(guī)劃權(quán)實施開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移和獲取財產(chǎn)利益。土地開發(fā)權(quán)定位為用益物權(quán)具有廣泛的經(jīng)濟意義：

其一，契合經(jīng)濟發(fā)展需求，提升土地資源效用。土地作為稀缺資源在當代開發(fā)程度較高。其二，提供權(quán)利制度激勵，充分實現(xiàn)土地價值。土地權(quán)利限制在形式上影響土地價值，但通過規(guī)劃及管制，能夠避免土地利用混亂、環(huán)境破壞、品質(zhì)下降等諸多問題，實則在終極意義上提高了土地價值。其三，明晰土地空間產(chǎn)權(quán)，構(gòu)筑市場交易基礎(chǔ)。在法律層面，確認土地開發(fā)權(quán)作為用益物權(quán)，可確認權(quán)利人對土地開發(fā)容量的產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利是權(quán)利人自取得土地所有權(quán)或物權(quán)性使用權(quán)時即應(yīng)享有的權(quán)利。

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