作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（本文僅作法律學術研究之用，請勿作為任何咨詢建議或者辯護參考，以及任何商業(yè)模式參考）

最近律所非法集資辯護中心幾位同事業(yè)務討論，提及一個話題，如果是無門檻無入門費，是否能構成傳銷犯罪？

張三團隊開發(fā)了一款量化交易輔助插件（領域不限，可能是虛擬幣或者其他交易品種），該插件的功能即幫助投資者實現(xiàn)高頻自動化的交易，從而實現(xiàn)盈利。該插件在推廣上，有兩個特點，第一，該插件使用是免費使用，使用的投資者獲利后，與項目方將利潤七三分成，平臺獲得三成利潤，投資者獲得七成利潤，如果投資者沒有賺錢，則不分成，繼續(xù)免費使用。

第二，任何人可以推薦他人使用該產品，不需要自己購買。第三，被推薦者投資后，推薦者可以獲得返利，返利的來源，從插件平臺獲得的三成中分享。第四，推薦的返利層級，可以延伸至五層。

運營一段時間后，該平臺的使用者，從組織層級上來看，已經(jīng)遠遠超過了3層，人數(shù)也超過了千人，此時，插件開發(fā)者張三是否構成組織領導傳銷活動罪？

關于此問題，律所同事們各有觀點，但是基本一致認為，假若發(fā)生在實際案例中，張三行為的定性可能會存在爭議。關鍵在于缺乏傳銷犯罪所必須的幾個要素，入門費和返利來源和返利依據(jù)問題。該三項要素的缺乏，導致本文案例中的傳銷模式，更類似于團隊計酬式行政違法式傳銷，而非犯罪型的組織領導傳銷活動罪。

從入門費角度而言：

要認定犯罪型傳銷，入門費就是一個必須要審查并予以證明的條件。

何為傳銷案件的“入門費”？

根據(jù)最高檢公布的指導案例第41號葉經(jīng)生案，“……繳納保證金和消費款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質系入門費。”可見，入門費實質上就是獲得發(fā)展下線和返利的資格費用。最高檢41號指導案例還指出，“檢察機關辦理組織、領導傳銷活動犯罪案件，要緊扣傳銷活動騙取財物的本質特征和構成要件，收集、審查、運用證據(jù)。特別要注意針對傳銷網(wǎng)站的經(jīng)營特征與其他合法經(jīng)營網(wǎng)站的區(qū)別，重點收集涉及入門費、設層級、拉人頭等傳銷基本特征的證據(jù)及企業(yè)資金投入、人員組成、資金來源去向、網(wǎng)站功能等方面的證據(jù)，揭示傳銷犯罪沒有創(chuàng)造價值，經(jīng)營模式難以持續(xù)，用后加入者的財物支付給先加入者，通過發(fā)展下線牟利騙取財物的本質特征。”

而在本文張三的案例中，他開發(fā)的插件，是否有收取入門費的問題？并沒有。第一，入門費就是獲得發(fā)展下線和返利的資格費用，而插件的推薦者，不需要繳納任何費用，就可以直接推薦他人使用，推薦成功后，即可以獲得返利。第二，該插件本身就是免費。用戶使用還是正常的某些外匯/虛擬幣/期貨交易平臺交易，該插件只是一款交易輔助類插件（或者某個智能合約），用戶投資的金額不會被插件干涉或者控制。

返利來源？

組織領導傳銷活動罪的另一個關鍵要素，即返利來源是來自于投資者繳納的入門費或者被騙取的財物。而在張三的案例中，本身不存在入門費問題，何來返利來源來自于入門費之說。而且投資者本身是免費使用該插件，也無法提供返利來源。張三案例中給予推薦的返利，來自于插件平臺和投資者之間的七三分成。插件獲得三成，是作為先期免費提供量化交易服務后獲得的投資者獎勵或者支付的費用，屬于平臺賺取的正常利潤，并非平臺騙取的財產。

因此，從返利來源來看，張三的插件也不符合組織、領導傳銷活動罪的犯罪構成。

返利依據(jù)？

傳銷活動中的返利依據(jù)，也是決定其是否屬于犯罪還是違法型傳銷的關鍵。所謂返利依據(jù)，即推薦者憑何返利？

如果是依據(jù)推薦者發(fā)展/推薦的下線人頭數(shù)量，比如每推薦一個，給 100 元獎勵，則屬于無爭議的傳銷犯罪構成要素；

但是，張三案件中，返利的依據(jù)，是其推薦的下線人員的投資金額后的利潤分成，下線人員虧損則不分成。

因此，在總結這些特點后，可以看出，并非只要有組織層級超過三層，人數(shù)超過30 人，有返利模式，就一定構成組織領導傳銷活動罪，如果無法確定其他關鍵的要素，比如入門費，返利來源和返利依據(jù)問題，則可能構成團隊計酬式傳銷。

最后，坐著提醒，本文僅僅是一次法律研討的理論總結，不能作為商業(yè)行為參考，也不能輕視傳銷（不管是行政違法還是刑事犯罪）的社會危害，國內司法發(fā)展水平不一，請勿以身試法。

注：根據(jù)刑法及相關文件規(guī)定，組織、領導傳銷活動罪的定義為：組織、領導以推銷商品或提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，而且并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，實施引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的行為。

（如需轉載或引用該等文章的任何內容，請私信溝通授權事宜，并于轉載時在文章開頭處注明來源。未經(jīng)我們授權，不得轉載或使用該等文章中的任何內容。如您有意就相關議題進一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。）