馬克昌：新中國(guó)刑法理論體系的探索者

賈 宇

上海市高級(jí)人民法院黨組書(shū)記、院長(zhǎng)

中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)

作為新中國(guó)刑法學(xué)自主知識(shí)體系的主要開(kāi)拓者、奠基人之一，馬克昌先生的學(xué)術(shù)生涯與中華人民共和國(guó)法制建設(shè)同步發(fā)展、交相輝映，親歷并推動(dòng)了中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)從起步、發(fā)展至逐步完善的整個(gè)過(guò)程。以馬克昌先生為代表的老一輩刑法學(xué)家，將馬克思主義理論與中國(guó)法律實(shí)踐緊密結(jié)合，堅(jiān)持黨的基本方針，古為今用、洋為中用，理論聯(lián)系實(shí)際，不斷推動(dòng)學(xué)術(shù)成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的雙向轉(zhuǎn)化，以扎實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度探索中國(guó)刑法學(xué)的自主發(fā)展道路。馬先生的刑法思想包括但不限于以下六個(gè)方面。

第一，結(jié)合中國(guó)特色刑事法治實(shí)踐，踐行馬克思主義刑法學(xué)理論。

20世紀(jì)90年代初期，馬克昌先生便旗幟鮮明地指出，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變當(dāng)下的刑法觀、犯罪觀與刑罰觀，使刑法與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)。首先，改變將刑法作為階級(jí)斗爭(zhēng)工具的刑法觀，使其能夠充分服務(wù)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。其次，改變單純以危害統(tǒng)治關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的犯罪觀，補(bǔ)充樹(shù)立以危害社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)的犯罪觀。最后，改變與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的刑罰觀，樹(shù)立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的刑罰觀。

第二，基于法益保護(hù)與人權(quán)保障，平衡個(gè)體利益與社會(huì)整體利益。

馬克昌先生堅(jiān)信，要在刑事法領(lǐng)域踐行現(xiàn)代法治理念，我國(guó)刑法就必須處理好個(gè)體利益與社會(huì)整體利益之間的關(guān)系，提倡打擊犯罪與保障人權(quán)并重。首先，應(yīng)體系性地引入刑法謙抑原則，其內(nèi)容為刑法的補(bǔ)充性、刑法的片段性和刑法的寬容性。其次，在“危險(xiǎn)社會(huì)”背景下，為了避免法益保護(hù)早期化對(duì)于人權(quán)保障的不當(dāng)影響，可以用刑法謙抑原則妥當(dāng)限制法益保護(hù)早期化。最后，馬克昌先生指出，我國(guó)1979年刑法體現(xiàn)和強(qiáng)化了刑法的保護(hù)機(jī)能，1997年刑法則表明我國(guó)刑法同時(shí)具有保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。應(yīng)當(dāng)改變懲罰犯罪與保障人權(quán)一先一次的不當(dāng)觀念，堅(jiān)持二者并重，將刑法保障人權(quán)的機(jī)能落到實(shí)處，確保懲罰犯罪和案件辦理質(zhì)量。

第三，大力倡導(dǎo)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，力促我國(guó)打擊、預(yù)防犯罪的科學(xué)化、合理化。

對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的正當(dāng)性依據(jù)，馬克昌先生指出：（1）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在我國(guó)法律文化上有著深厚的歷史淵源；（2）犯罪和犯罪人的多樣性、復(fù)雜性共同決定了在打擊犯罪方面，必須采取寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；（3）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的法律依據(jù)；（4）對(duì)于犯罪人的處罰目的從預(yù)防犯罪的層面為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提供了實(shí)質(zhì)根據(jù)；（5）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的必然要求；（6）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策源自對(duì)“嚴(yán)打”刑事政策的理性反思。

對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)容，馬克昌先生認(rèn)為應(yīng)包括：（1）該嚴(yán)則嚴(yán)，即對(duì)嚴(yán)重犯罪依法從嚴(yán)懲處；（2）當(dāng)寬則寬，即對(duì)罪行較輕、犯罪人主觀惡性較小的，應(yīng)從寬處罰；（3）嚴(yán)中有寬，即對(duì)所犯罪行嚴(yán)重，但有法定或酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)從寬處罰；（4）寬中有嚴(yán)，雖然罪行較輕，但有法定從重處罰情節(jié)的，應(yīng)依法從重處罰；（5）寬嚴(yán)有度，即對(duì)犯罪人的處理，不論“寬”或“嚴(yán)”都必須以“事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”；（6）寬嚴(yán)審時(shí)，即必須考慮一定時(shí)期的社會(huì)情況，對(duì)犯罪人從嚴(yán)或者從寬處理。

基于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，馬克昌先生提倡應(yīng)在立法層面進(jìn)一步完善刑種和刑罰制度。（1）我國(guó)刑法分則應(yīng)減少死刑罪名，修改絕對(duì)死刑的法定刑，修改“死緩”二年期滿(mǎn)減刑的規(guī)定；（2）針對(duì)無(wú)期徒刑的立法完善，應(yīng)適當(dāng)延長(zhǎng)實(shí)際執(zhí)行的刑期，修改無(wú)期徒刑減刑的規(guī)定；（3）針對(duì)有期徒刑的立法完善，有必要將有期徒刑的刑期提高至25年，數(shù)罪并罰的上限不超過(guò)30年；（4）應(yīng)不斷推進(jìn)社區(qū)矯正工作。

第四，博采眾長(zhǎng)，創(chuàng)建中國(guó)特色犯罪論體系。

犯罪論體系作為刑法理論的基石，對(duì)于中國(guó)特色自主刑法知識(shí)體系的構(gòu)建至關(guān)重要。馬克昌先生憑借其廣闊的國(guó)際視野與兼收并蓄的學(xué)術(shù)品格，創(chuàng)建、發(fā)展了獨(dú)具中國(guó)特色的犯罪論體系，搭建起中國(guó)刑法學(xué)自主知識(shí)體系的框架，指引了刑法學(xué)研究的發(fā)展方向。

首先，早在20世紀(jì)80年代，馬克昌先生在考察德日刑法學(xué)者基本觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，從多個(gè)角度、以不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)刑法中犯罪構(gòu)成進(jìn)行了全面的類(lèi)型劃分。（1）以犯罪構(gòu)成的形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成；（2）以犯罪構(gòu)成中行為的社會(huì)危害程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為普通的犯罪構(gòu)成與危害嚴(yán)重或危害較輕的犯罪構(gòu)成；（3）以法律條文對(duì)犯罪構(gòu)成要件表述的情況為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為敘述的犯罪構(gòu)成與空白的犯罪構(gòu)成；（4）以犯罪構(gòu)成內(nèi)部的結(jié)構(gòu)狀況為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為簡(jiǎn)單的犯罪構(gòu)成和復(fù)雜的犯罪構(gòu)成；（5）以犯罪構(gòu)成包含獨(dú)立犯罪行為的數(shù)目為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為單一的犯罪構(gòu)成與結(jié)合的犯罪構(gòu)成。

其次，在比較德日犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，馬克昌先生批判性地吸收了德日刑法學(xué)者對(duì)于構(gòu)成要件要素的見(jiàn)解，采取了德日刑法理論中客觀的要素與主觀的要素、記述的要素與規(guī)范的要素的分類(lèi)；同時(shí)，保留了從蘇聯(lián)引進(jìn)的共同的要件與選擇的要件、一般要件的四分法等理論，形成獨(dú)具中國(guó)特色、契合當(dāng)時(shí)中國(guó)刑法學(xué)研究狀況的犯罪構(gòu)成理論，啟蒙了一批又一批的年輕學(xué)子。

最后，對(duì)于作為“連接犯罪構(gòu)成諸要件紐帶”的行為，馬克昌先生指出，我國(guó)學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)——“有意行為說(shuō)”與刑法規(guī)定相沖突，刑法上的行為并不限于有意行為，也不限于包含危害結(jié)果的行為和具有社會(huì)危害性、刑事違法性的行為。在此基礎(chǔ)上，馬克昌先生進(jìn)行了具有啟發(fā)意義的類(lèi)型劃分：（1）以是否基于意思支配為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分有意行為和無(wú)意行為；（2）以是否包含結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分包含結(jié)果的行為和不包含結(jié)果的行為；（3）以是否具有社會(huì)危害性和刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分犯罪行為、非罪行為與排除社會(huì)危害性和刑事違法性行為。

第五，追求司法公正，精準(zhǔn)詮釋刑法個(gè)罪規(guī)范。

實(shí)現(xiàn)司法公正是維護(hù)社會(huì)公平正義、推動(dòng)國(guó)家法治建設(shè)的應(yīng)有之義。而妥當(dāng)適用法律規(guī)范，則是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求。馬克昌先生精準(zhǔn)把握司法實(shí)踐之難題，針對(duì)個(gè)罪的規(guī)范適用困境，提出了諸多獨(dú)到、合理的化解方案，行之有效地提升了刑法規(guī)范適用的精準(zhǔn)性與合理性。

首先，針對(duì)貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定，馬克昌先生指出：（1） 應(yīng)利用行為人職權(quán)范圍內(nèi)主管、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的有利條件，而非因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境的有利條件；（2）體現(xiàn)為行為人在自己的職權(quán)范圍內(nèi)或職務(wù)要求下，假借執(zhí)行職務(wù)的合法形式實(shí)施實(shí)際上違背職守、非其職權(quán)所規(guī)定的行為；（3）從外延看，既包括由于從事某項(xiàng)公務(wù)，與公共財(cái)產(chǎn)有了暫時(shí)聯(lián)系便利的非主管、經(jīng)營(yíng)公共財(cái)物的國(guó)家工作人員，還包括憑借自身權(quán)力，利用自己職務(wù)與下級(jí)的關(guān)系，使他們利用該職務(wù)便利，非法占有公共財(cái)物的國(guó)家工作人員。

其次，針對(duì)受賄罪的認(rèn)定，馬克昌先生強(qiáng)調(diào)：（1）作為受賄罪對(duì)象的財(cái)物不僅包括金錢(qián)、物品等動(dòng)產(chǎn)以及不動(dòng)產(chǎn)，還包括財(cái)產(chǎn)性利益，但是接受性賄賂不宜作為受賄罪處理；（2）“索取”既包括索要，也包括勒索；（3）“為他人謀取利益”原則上可被歸為受賄罪的主觀要件。

再次，對(duì)于奸淫幼女行為的定性，馬克昌先生主張：（1）根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，構(gòu)成犯罪必須以行為人主觀上對(duì)幼女年齡的明知為前提；（2）明知包括確實(shí)知道和可能知道兩種情形，行為人確實(shí)不知對(duì)方是幼女的，不能構(gòu)成犯罪；（3）“以強(qiáng)奸論，從重處罰”是奸淫幼女相較于強(qiáng)奸罪而言的，即在兩者情節(jié)相同的情況下，對(duì)奸淫幼女判處更重的刑罰。

最后，對(duì)于金融詐騙罪中“非法占有目的”的含義及規(guī)定，馬克昌先生認(rèn)為，非法占有目的應(yīng)當(dāng)被理解為不法所有的意思，即便刑法對(duì)除了集資詐騙罪和貸款詐騙罪之外的金融詐騙犯罪未規(guī)定“以非法占有為目的”，仍應(yīng)認(rèn)為其他金融詐騙犯罪無(wú)一例外都要求“以非法占有為目的”。

第六，融通中外，開(kāi)辟比較刑法研究新領(lǐng)域。

作為比較刑法研究的先驅(qū)，馬克昌先生立足本土、放眼寰宇，為我國(guó)刑法學(xué)引入了寶貴的學(xué)術(shù)資源，推動(dòng)了我國(guó)刑法學(xué)的轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代化。

首先，作為對(duì)刑事責(zé)任能力最早開(kāi)展系統(tǒng)性比較研究的學(xué)者，馬克昌先生提出：（1）對(duì)于責(zé)任能力的概念，當(dāng)前仍宜采用蘇聯(lián)學(xué)者對(duì)責(zé)任能力的定義，也即某人在實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)，能夠清醒地認(rèn)識(shí)和控制自己的行為，并能對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)的能力；（2）對(duì)于責(zé)任能力的本質(zhì)，應(yīng)包括犯罪能力與受刑能力；（3）對(duì)于責(zé)任能力的地位，應(yīng)采取責(zé)任要素說(shuō)；（4）對(duì)于原因自由行為，當(dāng)前德日刑法學(xué)者對(duì)過(guò)失的原因自由行為的分析是可取的，而對(duì)于故意的原因自由行為，日本學(xué)者大谷實(shí)的觀點(diǎn)則有待商榷，相較之下，德國(guó)學(xué)者耶塞克的論述更為可取。此外，通過(guò)對(duì)德、日刑法理論的全面考察和深入分析，馬克昌先生將期待可能性理論首次引入我國(guó)刑法學(xué)界。

其次，通過(guò)比較日、德、意、俄、法和蘇聯(lián)的緊急避險(xiǎn)制度，馬克昌先生指出：（1）關(guān)于緊急避險(xiǎn)的法律性質(zhì)，原則上應(yīng)贊同阻卻違法說(shuō)；（2）關(guān)于其成立要件，在論述時(shí)采用日本學(xué)者區(qū)分為四要件的主張，并按照四個(gè)要件逐一對(duì)不同意見(jiàn)加以述評(píng)，更為可取；（3）就避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)而言，與日本刑法中的規(guī)定相比，我國(guó)刑法的成立標(biāo)準(zhǔn)更低；（4）對(duì)于假想避險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)支持蘇聯(lián)學(xué)者的見(jiàn)解，即對(duì)假想避險(xiǎn)，行為人沒(méi)有罪過(guò)時(shí)不負(fù)刑事責(zé)任，有過(guò)失時(shí)負(fù)過(guò)失的罪責(zé)。

最后，對(duì)于犯罪預(yù)備，針對(duì)犯罪預(yù)備行為是否具有可罰性、預(yù)備犯與犯罪預(yù)備是否相同、構(gòu)成預(yù)備犯需要具備哪些要件，以及如何處罰預(yù)備犯等問(wèn)題，馬克昌先生巧妙運(yùn)用比較研究的方法，得出了下列觀點(diǎn)：（1）嚴(yán)重犯罪的預(yù)備犯應(yīng)追究刑事責(zé)任；（2）預(yù)備犯和犯罪預(yù)備是既有聯(lián)系又相區(qū)別的不同概念；（3）成立預(yù)備犯必須是在出于行為人意志之外的原因而未著手的情況下，基于實(shí)現(xiàn)某種犯罪目的而實(shí)施了為完成犯罪創(chuàng)造便利條件的行為；（4）對(duì)于預(yù)備犯，原則上應(yīng)從輕、減輕或免除處罰。

馬克昌先生的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，既高瞻遠(yuǎn)矚又腳踏實(shí)地，既博大精深又細(xì)致入微，既獨(dú)樹(shù)一幟又兼收并蓄。其學(xué)術(shù)思想如山之高遠(yuǎn)、水之流長(zhǎng)，永續(xù)不息，是中國(guó)刑事法治發(fā)展道路上的一座不朽豐碑。來(lái)源：中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)