游濤，youtaojudge(微信）

引言：

在上期《非法吸收公眾存款罪辯護(hù)指南（二）》（2024年4月25日）文章中主要就“非法吸收公眾存款罪的非法性要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范依據(jù)”展開(kāi)論述。

本期將介紹“非法吸收公眾存款罪的社會(huì)性要件的不特定對(duì)象以及出罪是由”。（下期將就“非法吸收公眾存款罪的公眾性要件”進(jìn)行介紹，敬請(qǐng)期待）

第二章 非法吸收公眾存款罪辯點(diǎn)十篇

第四篇 ：非法吸收公眾存款罪的社會(huì)性要件——不特定對(duì)象

一、辯護(hù)要點(diǎn)

辯護(hù)人可以從吸收資金的范圍、對(duì)象、影響、結(jié)果等方面證明行為人沒(méi)有向不特定對(duì)象吸收資金，進(jìn)而從社會(huì)性的角度排除非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定。

二、辯點(diǎn)簡(jiǎn)析

社會(huì)性，即社會(huì)公眾，司法解釋將之界分為三個(gè)概念：社會(huì)不特定對(duì)象、親友、單位內(nèi)部特定對(duì)象。但是這三個(gè)概念并不精確，對(duì)其理解的偏差導(dǎo)致司法適用的爭(zhēng)議一直存在，同時(shí)也給律師辯護(hù)提供了空間。由于法律以社會(huì)不特定對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定此罪，以親友、單位內(nèi)部特定對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)排除此罪認(rèn)定，因此筆者將對(duì)社會(huì)性的論述分為兩篇：不特定對(duì)象篇、出罪事由篇。本文主要論述不特定對(duì)象的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

三、辯點(diǎn)詳細(xì)分析

（一）社會(huì)性的理論及司法解釋

最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第四項(xiàng)規(guī)定，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款是指“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，從而排除了非法吸收公眾存款罪對(duì)特定對(duì)象的適用。如果行為人吸收資金的對(duì)象是特定對(duì)象，那么無(wú)論吸收資金的數(shù)額有多少都只是民間借貸行為，無(wú)需刑法評(píng)價(jià)。至于何為不特定對(duì)象，實(shí)務(wù)中理解有差異。為了使其更具操作性，司法解釋進(jìn)一步規(guī)定，“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”這款規(guī)定從反面解釋了不特定對(duì)象的含義，其實(shí)質(zhì)是非法吸收公眾存款罪的出罪事由，有關(guān)非法吸收公眾存款罪的成功辯護(hù)案例也多引用此條。在本文案例“張某、周某山非吸一案”中，法院認(rèn)為借款的對(duì)象屬于相對(duì)特定的場(chǎng)內(nèi)職工、部分親友、當(dāng)?shù)卮迕瘢环闲谭ㄒ?guī)定的“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，不具備社會(huì)性，因此被告人不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。[1]本案中，無(wú)罪的關(guān)鍵點(diǎn)是向親友或單位內(nèi)部特定對(duì)象吸收資金不具備社會(huì)性。

從文義解釋的角度來(lái)說(shuō)，立法將親友、單位內(nèi)部特定對(duì)象等特定身份關(guān)系作為出罪事由，那么入罪的標(biāo)準(zhǔn)就是不存在特定社會(huì)關(guān)系或是社會(huì)關(guān)系不特定，因此對(duì)象特定與否的判斷取決于行為人與出資人之間是否存在特定的關(guān)系。因此針對(duì)社會(huì)性的辯護(hù)，首先就是判斷兩者之間是否可能存在特定社會(huì)關(guān)系，而有關(guān)社會(huì)關(guān)系的判斷依賴(lài)于對(duì)不特定對(duì)象內(nèi)涵的理解；其次還要主客觀(guān)相統(tǒng)一，從行為人的主觀(guān)心態(tài)、吸收資金的方式等角度出發(fā)，并結(jié)合在案證據(jù)全面判斷吸收資金的對(duì)象是否特定；最后就是明確社會(huì)不特定對(duì)象與數(shù)量的關(guān)系，在現(xiàn)有入罪標(biāo)準(zhǔn)下找出對(duì)行為人最有利的解釋。

（二）不特定對(duì)象的內(nèi)涵

特定與不特定只是相對(duì)的概念，無(wú)法用理論進(jìn)行如數(shù)學(xué)般精確地界定。[2]有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于“不特定對(duì)象”應(yīng)從兩個(gè)方面理解：（一）出資者與吸收者之間是沒(méi)有關(guān)系的人或單位。（二）出資者可能隨時(shí)增加，這是非法吸收公眾存款罪的行為方式?jīng)Q定的。[3]但這兩個(gè)方面并未完全涵蓋不特定對(duì)象的全部特點(diǎn)，所以要把握不特定對(duì)象的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

不特定是指犯罪行為不是針對(duì)某一個(gè)、某幾個(gè)特定的人或者某項(xiàng)特定具體的財(cái)產(chǎn)，其侵害的對(duì)象和造成的危害結(jié)果常常是事前無(wú)法確定的，具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性和廣泛性，行為人對(duì)此既難以預(yù)料，又難以控制。[4]從定義中可以歸納出其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵：范圍的開(kāi)放性、對(duì)象的隨機(jī)性、影響的廣泛性、結(jié)果的不確定性。這四個(gè)特點(diǎn)是認(rèn)定行為人與出資人之間是否存在特定關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。在個(gè)案辯護(hù)中，如果吸收資金的范圍是封閉的，對(duì)象數(shù)量不會(huì)隨時(shí)增加，雙方當(dāng)事人存在信任的基礎(chǔ)，且信任基礎(chǔ)建立在集資行為發(fā)生之前，信息對(duì)稱(chēng)，出資人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)知悉，那么行為人與出資人之間的關(guān)系就是特定的。在本文案例“盛某桂非吸案”中，法院認(rèn)為集資借款的對(duì)象特定、范圍有限，雖有少量工友親屬借款，但是基于對(duì)工友的信任，不屬于面向社會(huì)公眾，最終被告人無(wú)罪。[5]

針對(duì)不特定對(duì)象還可以結(jié)合行為人的主觀(guān)態(tài)度和客觀(guān)行為來(lái)綜合判斷。首先吸收資金的主觀(guān)態(tài)度，非法集資者吸收資金沒(méi)有特別的指向，凡是能夠吸收到的資金都會(huì)予以接受；其次吸收資金的方式，如果集資者是通過(guò)公開(kāi)宣傳的方式來(lái)吸收資金，就可以認(rèn)定他在主觀(guān)上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意，因?yàn)樵谶@種情況下吸收任何人的資金都符合他的主觀(guān)意愿。[6]行為人的主觀(guān)態(tài)度和客觀(guān)行為是集資范圍是否封閉、對(duì)象是否特定的另一個(gè)證明。辯護(hù)人可以通過(guò)提供行為人對(duì)資金來(lái)源有明確的篩選、沒(méi)有通過(guò)公開(kāi)方式宣傳集資信息的證據(jù)，證明吸收資金的范圍是有限的，對(duì)象是固定的，從而排除向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款的可能。

最后，不特定對(duì)象的范圍應(yīng)當(dāng)理解為包括但不限于親友、單位內(nèi)部特定對(duì)象，[7]比如私募基金的合格投資者、同村居民等。行為人與出資人之間的關(guān)系可以是直接的，也可以是間接的，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為親友、單位內(nèi)部特定對(duì)象之外的人都是不特定對(duì)象，如果出資人的親友向親友或者與其有密切關(guān)系的人集資，不必然構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在本文案例“劉某非吸案”中，盡管劉某與其中三人之前并不認(rèn)識(shí)，但法院認(rèn)為馬某、馬某峰、李某與劉某在借款前即已相識(shí)，其他三人分別與介紹人馬某或李某存在特定關(guān)系，故本案中借款指向的對(duì)象明顯不具有廣泛性和不特定性，不具備非法吸收公眾存款罪要求“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”的要件。[8]

（三）入罪標(biāo)準(zhǔn)的理解

司法解釋第三條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；（二）非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；（三）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的。”本條是入罪標(biāo)準(zhǔn)，由此條可以看出，非法吸收公眾存款罪保護(hù)的法益是公眾投資者的利益，如果行為人吸收資金的數(shù)額達(dá)不到100萬(wàn)元，同時(shí)人數(shù)在150人以下，損失在50萬(wàn)以下的，不構(gòu)成犯罪。由此衍生出兩個(gè)問(wèn)題：特定多數(shù)人是否具有社會(huì)性、人數(shù)較少的情況該不該定罪。

其一，就特定多數(shù)人的問(wèn)題而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況討論，畢竟多數(shù)人也沒(méi)有明確的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)。首先厘清一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)，并不是附加了限制條件的對(duì)象都是特定對(duì)象。比如某一時(shí)間內(nèi)20歲的男性公民，雖然對(duì)象的范圍是特定的，但是對(duì)行為人而言，對(duì)象仍然具有隨機(jī)性，并且行為人不可能和范圍內(nèi)的大多數(shù)成員建立事前的聯(lián)系，所以該范圍內(nèi)的對(duì)象仍是不特定對(duì)象。由此推之，如果人數(shù)達(dá)到較大規(guī)模，那么行為人根本沒(méi)有和其中大多數(shù)成員建立關(guān)系的可能性，所以這些對(duì)象屬于不特定對(duì)象。其次，如果人數(shù)相對(duì)較多，比如100人至150人左右，那么吸收資金的數(shù)額即便在100萬(wàn)元以上，也并不一定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但就社會(huì)性而言，行為對(duì)象范圍仍有可能是有限的，和出資人建立關(guān)系的可能性依然存在，此時(shí)需要辯護(hù)人提供證據(jù)證明。

其二，就人數(shù)較少，但最終定罪的情況非常多見(jiàn)。比如在本文案例“楊某昂非吸案”中，被害人僅為9人。[9]本罪的成立并不以行為人實(shí)際上已經(jīng)吸收了多數(shù)人的存款為條件，只要行為人主觀(guān)上具有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀(guān)上所采取的手段可能從多數(shù)人處吸收存款，即使事實(shí)上只從少數(shù)人或個(gè)別人處吸收了數(shù)額較大的資金，也可能成立本罪的既遂。[10]因此非法吸收公眾存款罪中的“公眾”二字的理解不應(yīng)當(dāng)局限在數(shù)量上，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在范圍是否開(kāi)放等不特定對(duì)象的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上。如果行為人吸收資金的范圍是開(kāi)放的，人員可以隨時(shí)擴(kuò)散，那么即便人數(shù)較少，行為人與出資人之間也沒(méi)有特定的關(guān)系，依然應(yīng)認(rèn)定為不特定對(duì)象。

綜上所述，這兩種情況既有可能被認(rèn)定為特定對(duì)象，也有可能被認(rèn)定為不特定對(duì)象，關(guān)鍵在于行為人與出資人之間是否存在特定關(guān)系。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)結(jié)合不特定對(duì)象的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與數(shù)量的關(guān)系全面理解“公眾”二字的含義，不要被數(shù)量的多少迷惑，可以結(jié)合相關(guān)證據(jù)從行為人的行為方式、主觀(guān)態(tài)度以及出資人的范圍等方面，論證行為人與出資人之間存在特定的關(guān)系，從而證明行為人無(wú)罪。

四、案例分享

案例一：張某、周某山非吸案

【案件事實(shí)】被告人張某、周某山為籌集周轉(zhuǎn)資金，以高于同期銀行利息為誘餌，非法向當(dāng)?shù)?6戶(hù)群眾吸收存款人民幣254370元，至今仍有人民幣117870元未能歸還。

【辯護(hù)要點(diǎn)】張某、周某山是向當(dāng)?shù)?6戶(hù)特定對(duì)象進(jìn)行借款，用于資金周轉(zhuǎn)，屬于民間借貸，不具備非法吸收公眾存款的“社會(huì)性”要件。

【法庭意見(jiàn)】借款的對(duì)象屬于相對(duì)特定的廠(chǎng)內(nèi)職工、部分親友、當(dāng)?shù)卮迕瘢环闲谭ㄋ?guī)定的“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，不具備非法吸收公眾存款的“社會(huì)性”構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

案例二：盛某桂非吸案

【案件事實(shí)】被告人與本案集資參與人秦某1、秦某2、秦某3等9人存在工友關(guān)系或雇工關(guān)系。因資金短缺，便向上述秦某1等九人借款，并委托秦某1、秦某2二人聯(lián)系親屬，共借得103.56萬(wàn)元，后借款未歸還。

【辯護(hù)要點(diǎn)】借款對(duì)象限定在工友、親屬范圍，均用于承包建設(shè)工程，沒(méi)有向社會(huì)公眾傳播，僅是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善，其債權(quán)未獲清償而無(wú)力還款，屬于普通的民間借貸，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

【法庭意見(jiàn)】集資借款的對(duì)象特定、范圍有限，雖有少量工友親屬借款，但是基于對(duì)工友的信任，不屬于面向社會(huì)公眾。

案例三：劉某非吸案

【案件事實(shí)】劉某多次到馬某經(jīng)營(yíng)的汽貿(mào)公司買(mǎi)車(chē)，由此認(rèn)識(shí)馬某以及馬某的弟弟馬某峰，馬某的姑父李某，然后讓馬某等人以月利息2-2.5分給自己借款，并讓李某、馬某介紹別人以月利息2-2.5分給自己借款。

【辯護(hù)要點(diǎn)】劉某借款所針對(duì)的是自己認(rèn)識(shí)或者通過(guò)關(guān)系認(rèn)識(shí)的特定借款人，完全符合司法解釋界定的不屬于非法吸收公眾存款的情形。

【法庭意見(jiàn)】上訴人劉某共向六人借款，其中馬某、馬志峰、李某與劉某在借款前即已相識(shí)，其他三人分別與介紹人馬某或李某存在特定關(guān)系，故本案中借款指向的對(duì)象明顯不具有廣泛性和不特定性，不具備非法吸收公眾存款罪要求“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”的要件。

第五篇 ：非法吸收公眾存款罪的社會(huì)性要件——出罪是由

一、辯護(hù)要點(diǎn)

非法性的規(guī)范依據(jù)是前置性的金融管理法規(guī)，因此辯護(hù)人可以通過(guò)證明行為人沒(méi)有違反金融管理法規(guī)，從而排除非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定。

二、辯點(diǎn)簡(jiǎn)析

非法吸收公眾存款罪是法定犯，具有雙重違法性，觸發(fā)刑事違法評(píng)價(jià)的前提必須是違反了前置性的金融管理法規(guī)，具有非法性。法院裁判時(shí)也常常以違反國(guó)家金融管理法規(guī)為由認(rèn)定行為人吸收資金的行為具有非法性，從而對(duì)行為人以非法吸收公眾存款罪論處。在明確非法性的二元標(biāo)準(zhǔn)之后，辯護(hù)人同樣需要理清規(guī)范依據(jù)的范圍，以防該罪被擴(kuò)張適用甚至濫用。非法性的規(guī)范依據(jù)是國(guó)家融資性的金融管理法規(guī)，可以擴(kuò)展至部門(mén)規(guī)章，但是在具體規(guī)范某個(gè)行業(yè)的部門(mén)規(guī)章出臺(tái)之前，并不意味著前置法的缺失，辯護(hù)人可以通過(guò)查找基礎(chǔ)性的金融法規(guī)來(lái)判斷行為人行為的合法性。

三、辯點(diǎn)詳細(xì)分析

（一）非法性的規(guī)范依據(jù)

鑒于該罪是法定犯，對(duì)其判斷要以前置性金融法律法規(guī)的正確適用為前提。除了從行為內(nèi)容判斷非法性之外，更重要的是明確非法吸收公眾存款罪中的“法”到底指的是哪些法規(guī)。2019年和2022年最高法的司法解釋均將非法性定義為違反國(guó)家金融管理法規(guī)，但是國(guó)家金融管理法規(guī)的邊界沒(méi)有明確。實(shí)務(wù)中，法官對(duì)具體違反的金融法規(guī)語(yǔ)焉不詳，只是在裁判意見(jiàn)中籠統(tǒng)地提到違反國(guó)家金融管理法規(guī)，至于哪條哪款并沒(méi)有具體說(shuō)明。辯護(hù)人往往以未違反國(guó)家金融法律規(guī)范為由進(jìn)行辯護(hù)但未被采納。比如在楊某華等人非吸案中辯護(hù)人要求說(shuō)明具體違反了金融法規(guī)的哪一條，但是最終法院也沒(méi)有具體說(shuō)明。[11]因此，有必要對(duì)非法性認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)進(jìn)行解釋。

2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)議紀(jì)要》第7條規(guī)定：“行為是否具有非法性的主要法律依據(jù)是《商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等現(xiàn)行有效的金融管理法律規(guī)定。”2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法集資的“非法性”，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對(duì)于國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)等行政主管部門(mén)依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門(mén)規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。”由此看出，金融管理法律規(guī)定并不單指某一部具體的法律，而是一個(gè)法律體系，以《商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》為基礎(chǔ)，逐步向外擴(kuò)展。同時(shí)鑒于非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是非法吸存、破壞融資秩序的行為，因此國(guó)家金融管理法規(guī)僅限于融資性的法律法規(guī)。

至于規(guī)范依據(jù)能否擴(kuò)展至部門(mén)規(guī)章等低位階的法律，有不同的觀(guān)點(diǎn)。反對(duì)者認(rèn)為：空白罪狀所參照的法律有位階要求，《刑法》第96條“國(guó)家規(guī)定”限制了參照依據(jù)的外延；支持者認(rèn)為：行政規(guī)章系基于法律之授權(quán)仍為法律所用，并不違反法律專(zhuān)屬性原則。[12]筆者認(rèn)為可以擴(kuò)展至部門(mén)規(guī)章等低位階的規(guī)范。因?yàn)椴块T(mén)規(guī)章雖然只適用于某個(gè)行業(yè)，但是其效力具有全國(guó)性，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)援引部門(mén)規(guī)章是沒(méi)有問(wèn)題的。其次，部門(mén)規(guī)章同其他融資性的金融管理法規(guī)一樣，只是非法性認(rèn)定的參考，最終是否定罪還要取決于刑法的考量，所以不會(huì)影響到刑法的獨(dú)立精神。[13]

構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的邏輯就是行為違反了國(guó)家金融管理法規(guī)，同時(shí)符合社會(huì)性、公開(kāi)性、利誘性等三個(gè)特征，最后也達(dá)到了刑事追訴的量的標(biāo)準(zhǔn)，才成立此罪。辯護(hù)人在辯護(hù)過(guò)程中其一要著重查明行為人的行為具體違反了融資性法律法規(guī)的哪一條、哪一項(xiàng)，以此否定控方“違反國(guó)家金融管理法規(guī)”的籠統(tǒng)判斷，若不存在法律法規(guī)具體約束該行為，則證明該行為是合法的；其二注意銜接行政違法性和刑事違法性的關(guān)系，若沒(méi)有達(dá)到量的要求，則僅具有行政違法性而不具有刑事違法性，便不能將行為評(píng)價(jià)為非法吸收公眾存款罪；其三是明確規(guī)范的適用層級(jí)，若不同層級(jí)的依據(jù)有沖突時(shí)，查明行為人的行為具體違反了哪個(gè)層級(jí)的依據(jù)，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，作出對(duì)行為人最有利的判斷。

（二）刑事違法性的實(shí)質(zhì)判斷

前面提及過(guò)，國(guó)家金融管理法規(guī)是一個(gè)法律體系，可以擴(kuò)展至部門(mén)規(guī)章，那么實(shí)踐中如果具體規(guī)范該行業(yè)的部門(mén)規(guī)章未出臺(tái)，是不是就意味著前置法的缺失，從而不具有非法性呢？在金融創(chuàng)新活躍的今天，辯護(hù)人理清這個(gè)問(wèn)題很有必要。

被稱(chēng)為“P2P第一案”的東方創(chuàng)投案中，2013年，鄧某、線(xiàn)某創(chuàng)建東方創(chuàng)投P2P平臺(tái)，以自融方式吸收資金1.2億元，法院以非法吸收公眾存款罪對(duì)二被告定罪處罰。而直接規(guī)范P2P平臺(tái)的部門(mén)規(guī)章《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》直到2016年8月才公布實(shí)施。雖然專(zhuān)門(mén)規(guī)范P2P平臺(tái)的規(guī)章還沒(méi)有頒布，但是禁止非銀行金融機(jī)構(gòu)向社會(huì)融資的法律一直存在，所以P2P平臺(tái)融資依然受原有法律規(guī)制。

最高檢在《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)議紀(jì)要》中明確互聯(lián)網(wǎng)金融不是無(wú)法可依，而是適用現(xiàn)行有效的金融管理法規(guī)。國(guó)家金融管理法規(guī)有關(guān)禁止非法集資的規(guī)定本質(zhì)是融資特許制度，只要行為未經(jīng)許可，就成立了非法性，即便具體管理該行業(yè)的部門(mén)規(guī)章尚未出臺(tái)，也不影響非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定。

未來(lái)新型融資方式會(huì)越來(lái)越多，辯護(hù)人若發(fā)現(xiàn)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)制新型融資方式的法律規(guī)范時(shí)，可以根據(jù)融資模式的特點(diǎn)查找基礎(chǔ)性的金融管理法律法規(guī)，比如《商業(yè)銀行法》第11條等等。

四、案例分享

案例：東方創(chuàng)投案

【案件事實(shí)】創(chuàng)建“東方創(chuàng)投”網(wǎng)絡(luò)投資平臺(tái)，向社會(huì)公眾推廣其P2P信貸投資模式，以提供資金中介服務(wù)為名，承諾3%至4%月息的高額回報(bào)，通過(guò)網(wǎng)上平臺(tái)非法吸收公眾存款。

【辯護(hù)要點(diǎn)】“東方創(chuàng)投”未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，借用合法經(jīng)營(yíng)的形式向社會(huì)公眾吸收資金，許諾高息，具備了非法吸收公眾存款罪有關(guān)違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定的“非法性”要件。

【法庭意見(jiàn)】本院認(rèn)為，被告人鄧某、線(xiàn)某違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法向社會(huì)公眾吸收資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

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[12] 邢飛龍：《非法吸收公眾存款罪之“非法”認(rèn)定的新路徑—以法定犯和新型融資案件為中心展開(kāi)》，《法律適用》2020年第20期

[13] 參見(jiàn)田宏杰：《知識(shí)轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守：行政刑法幾個(gè)基本問(wèn)題研究》，《政法論壇》2018年第6期

李 元

合伙人/律師，郵箱：liyuan

@http://globe-law.com

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)與控告、刑事合規(guī)、涉外刑事法律服務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)等。

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長(zhǎng)，審理了近千件刑事案件，積累了 大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其參與或主審的案件或重大復(fù)雜，或影響較大，如傳銷(xiāo)林地16.8億元的某木業(yè)案、梁某數(shù)千萬(wàn)元詐騙案、隗某等29人非法組織賣(mài)血案、孫某某等人消防責(zé)任事故案等，辦理了10余件因證據(jù)不足而由檢察機(jī)關(guān)撤訴的案件，以及大量職務(wù)侵占、貪污、受賄、非法吸收公眾存款、集資詐騙等類(lèi)型案件。此外，還專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審理外國(guó)人犯罪案件。曾任北京朝陽(yáng)區(qū)律協(xié)刑法委員會(huì)副主任，現(xiàn)任北京多元調(diào)解促進(jìn)會(huì)調(diào)解員、北海國(guó)際仲裁院仲裁員。

游 濤

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：科技互聯(lián)網(wǎng)、娛樂(lè)與新媒體版塊刑事風(fēng)控與合規(guī)解決方案，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂(lè)社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士。中國(guó)法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)理事，中國(guó)人民公安大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學(xué)院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。曾任北京市某法院刑庭庭長(zhǎng)，曾任某網(wǎng)絡(luò)科技上市公司集團(tuán)安全總監(jiān)，從事法務(wù)、合規(guī)工作二十余年。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類(lèi)刑事案件，“快播”“爬蟲(chóng)”“外掛”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國(guó)十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受?chē)?guó)家法官學(xué)院、國(guó)家檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請(qǐng)，為全國(guó)各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請(qǐng)講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競(jìng)賽評(píng)委。

其他作者：毛冰（實(shí)習(xí)生）、趙義強(qiáng)（實(shí)習(xí)生）、張笛（實(shí)習(xí)生）