編者按

近年來，上海二中院不斷加強與法學院校合作的緊密度、融合度，目前已與國內10余所高校簽訂了合作協(xié)議。2023年11月，在上海高院的牽頭下，上海二中院與北京大學法學院簽訂了合作協(xié)議（）。自簽訂協(xié)議以來，雙方秉持共同的理念與目標，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢，在人才培養(yǎng)、實踐教學等方面開展深入交流。2024年10月，上海法院第一批教授工作站中唯一一個刑法學教授入駐的工作站暨“車浩教授工作站”入駐上海二中院（）。工作站設立以來，在加強院校合作、堅持理實并重、共育法治人才等方面開展了一系列扎實工作，取得一批高質量成果，包括創(chuàng)辦教授工作站專刊、舉辦“法秩序統(tǒng)一性與行民刑關系”的專題講座和“理論與實踐如何貫通”的學術沙龍等活動。其中，上海二中院刑庭羅開卷、沈言、李杰文三位法官作為首批被聘為北京大學法學院2024年秋季學期《控辯審實務》課程的授課教師，先后至北京大學法學院授課。本欄目將分別刊載三位法官授課的主要內容，以促進學術交流，并與理論和實務界同仁探討。

▲上海二中院刑庭審判團隊負責人李杰文

在北京大學法學院授課

徇私枉法罪是司法實踐中較為常見的瀆職犯罪類型。長期以來，理論與實務界關于該罪的構成要件、罪名、罪數(shù)等問題均存有一定爭議。筆者圍繞《控辯審實務》課程教學案例中所涉本罪的爭議問題，淺談一些個人理解。

一

“徇私”“徇情”要素的地位

主要爭議是“徇私”“徇情”是否屬于該罪的構成要件要素，司法實踐中是否需要查明與之對應的客觀事實，對此存有多種觀點。筆者認為，本罪中的“徇私”“徇情”屬于行為人的犯罪動機，系成立犯罪的必備要素，司法實踐中需要進行查明。第一，“徇私”“徇情”與“枉法”同為刑法第三百九十九條第一款徇私枉法罪基本罪狀中的內容，理應屬于成立該罪的必備要素；第二，“徇私”“徇情”具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機能，若行為人雖然枉法但不徇私、徇情，則不能成立本罪，符合濫用職權等犯罪構成要件的，依法處理；第三，從體系解釋的角度可知，在瀆職犯罪中“徇私”“徇情”具有升高行為人可罰性的作用，無論作為成立犯罪的要素，還是作為某些犯罪中法定刑升格的情節(jié)，其均具有實質內容與實際作用；第四，根據(jù)主觀見之于客觀的認識規(guī)律，“徇私”“徇情”在實踐中通常會外化為某種客觀行為或狀態(tài)，可以通過司法證明規(guī)則予以查明。

需要注意的是，有觀點認為對“徇私”“徇情”可以采用推定證明方式，只要排除行為人因水平不高、能力不足等原因而導致枉法，則可以認定其具有“徇私”“徇情”動機，因為不為私情、私利而枉法的行為一般不可能存在。筆者認為，如此一來幾乎將行為人故意實施的枉法行為均認定為徇私枉法、徇情枉法，失之過寬。故對于“徇私”“徇情”動機應作為待證事實，通過客觀證據(jù)予以證明，或綜合運用客觀證據(jù)進行合理推定。

二

“徇私”“徇情”要素的內容

本罪中的“私”在司法實踐中主要表現(xiàn)為行為人或其特定關系人的私情、私利

行為人為了單位或小團體利益，徇“單位之私”而枉法，能否認定為本罪中的“徇私”，不宜一概而論。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應理解為徇個人私情、私利。國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰。該規(guī)定對司法實踐具有指導意義，符合實踐中的一般樣態(tài)，且有關瀆職犯罪的司法解釋及其理解與適用也持同類觀點。但是，如果行為人明知其所追求的單位或小團體利益具有不正當性，或者假公濟私、公私交織，名為“公利”實為“私利”，如教學案例中用于賬外支付招待費的單位“小金庫”，仍故意實施枉法行為的，可以認定為徇私枉法。

瀆職犯罪中的“徇私”根據(jù)通說包含私情、私利，但徇私枉法罪的罪狀卻對“徇私”“徇情”進行了區(qū)分，主要起到提示作用

一般認為，“徇私”是指徇私利，滿足各類利益需求。私利不僅包括財物和財產(chǎn)性利益，還包括各種非財產(chǎn)性利益，例如貪圖錢財、色相、名譽、地位、個人政績、職務提拔、避免不利評價、避免自身損害等。“徇情”是指徇私情，滿足各類情感需求，例如袒護親友、討好上級、滿足個人虛榮炫耀的心態(tài)，甚至違背職責要求的不適當同情與憐憫心態(tài)，以及滿足自己或親友泄憤報復的情緒等。另外，“徇私”“徇情”不僅包括主動追求的私情、私利，還包括被動接受的私情、私利，例如行為人收受他人錢款，繼而實施枉法行為的，仍屬于徇私枉法。

“徇私”行為與收受賄賂行為存在一定交叉

作為賄賂犯罪對象的財物和財產(chǎn)性利益，在徇私枉法罪中也屬于所徇私利的范疇，甚至當行為人為他人所謀取的利益與其所枉法的結果不同一時，其為了幫助他人謀取利益而枉法，所謀取的利益本身也屬于其私情、私利，其行為可評價為徇私枉法。在理論與實務界，關于徇私枉法罪與受賄罪關系的爭論較多。刑法、相關司法解釋和規(guī)范性文件對徇私枉法罪、刑法第九章規(guī)定的其他瀆職犯罪、刑法第三章規(guī)定的國有公司、企業(yè)人員瀆職犯罪進行了一定區(qū)分，形成了一般原理與特別規(guī)定并存的局面。如刑法第三百九十九條第四款屬于特別規(guī)定，即司法工作人員收受賄賂，實施徇私枉法行為，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在司法實踐中，需準確把握該特別規(guī)定所涉主體、罪名、行為方式、危害結果等要素，既要避免擴大適用特別規(guī)定，又要避免將本質相同的行為分別作出數(shù)罪并罰或從一重罪處罰的不同處理，導致罪責刑不適應、適法不統(tǒng)一。

三

“枉法”行為及結果的認定

本罪包含三種行為類型，即枉法追訴、枉法不究、枉法裁判

（1）枉法追訴是指對明知是沒有犯罪事實或者其他依法不應當追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，以追究刑事責任為目的而立案、偵查、起訴、審判，以及故意使罪輕的人受較重追訴等行為。

（2）枉法不究是指對明知是有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判，以及故意使罪重的人受較輕追訴，或者應當采取強制措施而不采取強制措施，或者雖然采取強制措施，但中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，實際放任不管，以及違法撤銷、變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控等行為。

（3）枉法裁判是指在刑事審判活動中故意違背事實和法律，有罪判無罪、無罪判有罪，或者重罪輕判、輕罪重判等行為，裁判實際上屬于刑事追訴中的一環(huán)。

需要注意的是，一是有罪與無罪應根據(jù)事實和證據(jù)進行實質判斷，不以被追訴、裁判的對象已被人民法院判決有罪或宣告無罪為必要前提，也不要求有罪的人已經(jīng)實際到案；二是本罪枉法行為是指對被追訴對象所采取的實質違法的刑事追訴程序，該程序在形式上是否符合刑事訴訟法的規(guī)定，不影響對其實質違法性的認定；三是本罪中的包庇行為系司法工作人員在其刑事追訴職權范圍內實施的行為，即利用職務便利的行為。如果司法工作人員為徇私情、私利，在刑事追訴過程中利用職務便利向犯罪分子通風報信、提供便利、作假證明，幫助犯罪分子逃避處罰，宜認定為本罪中的包庇行為，從一重處，構成本罪。

本罪中的枉法行為不包括自由裁量、能力不足與工作失誤

刑事訴訟是一種裁量性活動，尤其在證據(jù)充分性的把握、社會危害性的判斷、量刑尺度的拿捏等方面，與司法工作人員的認識、經(jīng)驗、價值觀以及對法律的理解密切相關，其通常不是非此即彼的確定性結果，而需要為司法工作人員保留必要的判斷空間，從而形成一定的不確定性與差異性，即司法工作人員享有必要的自由裁量權。自由裁量范圍內的行為，不屬于枉法行為。但自由裁量也有限度，不得違反法律、法規(guī)等強制性規(guī)范，也不得違反司法規(guī)律和慣例，其應當具有可預見性，符合司法工作人員的紀律要求和職業(yè)操守。否則，即有可能被評價為枉法裁量。同樣，刑事司法活動具有復雜性，司法工作人員能力不足與工作失誤都可能導致有罪無罪、罪輕罪重的重大差別。徇私枉法罪屬于直接故意犯罪，并且要求具有徇私、徇情動機，對因能力不足或嚴重不負責任導致的錯誤結果，不應由本罪規(guī)制，構成其他犯罪的，依法處理。判斷是否屬于故意枉法，應結合行為人的能力水平、案件性質和難易程度、案件的事實和證據(jù)、具體的辦案過程和結果、有無徇私、徇情因素等進行綜合判斷。

本罪的枉法行為與其他犯罪的實行行為可能形成牽連或競合關系，一般應從一重罪處罰

如司法工作人員在刑事訴訟中以枉法追訴、枉法不究、枉法裁判為目的，利用職務便利阻止證人作證、指使他人作偽證，或者毀滅、偽造證據(jù)，或者違法采取拘禁性強制措施、刑訊逼供、暴力取證的，一般應以徇私枉法罪處罰。但是，如果枉法行為之結果已經(jīng)超出本罪中“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)制范圍，如暴力阻止證人作證或刑訊逼供致人死亡，應以故意殺人罪等更重犯罪處罰。

更多風采

李杰文

上海二中院刑庭審判團隊負責人

西北政法大學全日制法學碩士

上海法院審判業(yè)務骨干

上海二中院青年審判業(yè)務帶頭人

第二屆上海二中院“十佳青年”

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責任編輯 | 翟珺

版面編輯 | 周彥雨