邏輯連貫、前后配合、突出重點

法庭調查環節分為兩個主要部分:訊問和發問環節、舉證質證環節。其中，庭審質證,就是公訴機關出示證據后,被告人、辯護律師對每一份證據逐一發表質證意見的環節。證據是每一個案件的基石要素,證據鏈條不完整,則無法對被告人定罪量刑。對于辯護律師而言,在庭審質證環節,發表到位、專業的質證意見,是專業能力和辯護經驗的重要體現。

一、庭審質證的誤區

庭審質證,核心是對證據的“三性”,即合法性、真實性、關聯性提出審查意見。發表質證意見,要有明確的目的、明確的訴求,直接切入主題,指出哪一份證據存在哪些問題、法律依據是什么、應該怎么處理等,觀點明確,重點突出。庭審質證時要避免犯一些低級無謂的錯誤。

（一）對所有的瑕疵都提出質疑

在準備庭審質證過程中,比較細心的辯護律師在每一個案件中都可能會發現證據存在非常多的問題,畢竟案件都是人辦的,案件材料都是人為制作出來的,各種不規范的情況難以避免。但是,辯護律師并不需要對所有的證據問題都提出質證意見。質證意見要有明確的目的和訴求,對于那些程序上的小瑕疵,或者連瑕疵都算不上的問題,不宜全部提出,以免主次顛倒,重點不突出。

例如，《電子數據鑒定意見書》沒有寫明所使用軟件工具版本號的問題。在黃某等人涉嫌組織、領導傳銷活動罪案中,針對涉案《電子數據鑒定意見書》沒有標明所使用軟件工具的版本號問題,部分辯護律師提出質證意見時,非常執著地提出該鑒定意見中沒有注明所使用的軟件版本號,違反鑒定程序,要求予以排除。主要依據是《電子數據司法鑒定通用實施規范》6.5.2規定:“檢驗記錄應包括以下主要內容:a)案件編號、檢材編號、鑒定要求、檢材的基本屬性及狀態描述:使用的鑒定方法、儀器設備,軟件及軟件版本號:………”

但是,法庭關注的是沒有寫明使用的軟件工具版本號,會不會導致鑒定結論失真的問題?鑒定人所使用的軟件工具版本,能不能滿足鑒定需要的問題"在該案中,鑒定人出庭解釋清楚了這兩個問題,他所使用的軟件版本號完全能滿足鑒定的需要,沒有寫明軟件版本是因為文書書寫習慣,以及所使用軟件都是比較常見的軟件等原因,沒有寫明所使用的軟件工具版本號對鑒定沒有任何影響。因此,鑒定意見中沒有標注軟件版本號,只要不影響鑒定結果,那么,在法庭上不斷強調和提出該問題的意義就不大。

又如,電子數據鑒定超出法定期限的問題。在許某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪案中,涉案《電子數據鑒定意見書》載明的鑒定時間是“2018年5月12日至2018年9月1日”。部分辯護律師提出質證意見認為,該鑒定時間超出了法定鑒定期限,因此鑒定程序違法。主要法律依據是《司法鑒定程序通則》第28 條規定:“司法鑒定機構應當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內完成鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難,特殊技術問題或者鑒定過程需要較長時間的,經本機構負責人批準,完成鑒定的時限可以延長,延長時限一般不得超過三十個工作日。鑒定時限延長的,應當及時告知委托人。司法鑒定機構與委托人對鑒定時限另有約定的,從其約定。在鑒定過程中補充或者重新提取鑒定材料所需的時間,不計入鑒定時限。”

分析上述法律規定可知,法律對司法鑒定完成時間的要求是非常寬松的,其一,一般 30 日內完成:其二,經鑒定機構負責人批準可以延長至 60 日:其三鑒定機構和委托人另有約定的,從其約定;其四,補充材料的過程,不計入鑒定時限。

法律沒有嚴格限定司法鑒定的時間,主要原因在于司法鑒定時間的長短并不會導致鑒定結果失真。更何況,本案《鑒定聘請書》顯示,委托鑒定的時間是2018年5月8日,約定完成委托事項的時間是2018年9月12日。可見,鑒定機構和委托人約定了完成委托事項時間的,鑒定機構在該時間內完成委托，并不違規。因此,針對該問題提出這樣的質證意見意義不大。

（二）只提籠統的證據審查原則

在庭審中,如果辯護律師沒有提出具體的、有理有據、緊扣法條的質證意見,只是告知、呼吁法庭在審查證據時,要遵循證據審查原則,這種質證意見意義不大,很可能不會引起重視。辯護律師應當提出有針對性、有理有據的質證意見,具體提出哪一份證據存在哪些問題、法律依據是什么、應該怎么處理等。

例如，姜某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

公訴機關出示了各地傳銷參與人員的大量證人證言,讓法庭組織質證。部分辯護律師發表質證意見認為,首先,從本案言詞證據的內容可以看出,證詞都是證人的主觀認識、主觀判斷,這些猜測性、臆測性的證詞,依法不得作為定案證據。其次,很多言詞證據,都存在前后矛盾的情況,而且這些前后矛盾之處沒有得到合理解釋,這些證據依法不得作為定案證據。

在該案中,辯護律師向法庭提出了猜測性、臆測性、前后矛盾的“證詞不能作為定案根據”的證據審查原則,這是非常籠統的。而對于哪些證詞是猜測性、臆測性的證詞,哪些證據前后矛盾,有哪些前后矛盾之處,不得作為定案依據的證據有哪些等問題,都沒有具體明確提出來,只是提出審查證據的原則,針對性不強,意義不大,法院也很難在裁判中體現出來。

（三）提確實不成立的質證意見

辯護律師在審查證據過程中,發現證據存在一些問題,但仔細研究后發現，問題可以得到合理解釋,質證觀點不成立。雖然當庭提出此類質證意見,可能由于對方反應不及時或沒有研究清楚,而無法反駁,但法院在審理過程中總會研究清楚的。庭審的目的就是準確查明事實和適用法律,是非對錯總會有相對正確的結論。因此,對明顯不成立的質證觀點,辯護律師應該主動放棄。

例如，朱某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

公安機關委托了專業司法鑒定機構,對涉案傳銷組織平臺的系統數據庫進行數據的提取、分析鑒定,鑒定結論認為,涉案組織的經營模式中,存在會員與會員基于推薦關系形成的層層獎勵、嘉獎制度。該《電子數據鑒定意見書》是認定被告人構成犯罪的關鍵證據。

部分辯護律師會提出質證意見認為,該鑒定意見中鑒定人的證件信息顯示,鑒定人的專業技術職稱一欄和行業執業資格一欄,都是空白的。這意味著，鑒定人既沒有專業技術職稱,也沒有行業執業資格。根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第4條的規定,鑒定人必須具有高級職稱,本案鑒定人不具有高級職稱,不具備鑒定資質,因此鑒定意見不符合法律規定。

其實,細究發現該質證意見并不成立,理據并不充分。

第一,根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第4條的規定,具備高級專業技術職稱僅為申請鑒定資格的充分非必要條件,是具備高級職稱的,可以申請登記為鑒定人,并不是說沒有高級職稱的,就不能申請登記為鑒定人。

第二,根據《司法鑒定人登記管理辦法》第12 條中的規定,具有相關的高級專業技術職稱;或者具有相關的行業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷,從事相關工作5年以上,個人可以申請從事司法鑒定業務。

第三,根據《廣東省司法廳關于(司法鑒定人登記管理辦法》的實施細則》第7條中的規定,“個人申請從事司法鑒定業務,應當具備下列條件:(一)擁護中華人民共和國憲法,遵守法律、法規和社會公德,品行良好。(二)專業技術資格具備下列條件之一:1.具有相關的高級專業技術職稱;2.具有相關的行業執業資格,且從事相關工作五年以上;3.高等院校相關專業本科以上學歷,且從事相關工作五年以上;4.申請從事經驗鑒定型或者技能鑒定型司法鑒定業務的,應當具備相關專業工作十年以上經歷且有較強的專業技能。(只適用于沒有專業技術職稱評定的類別)……

由此可見,“高級專業技術職稱”不是鑒定人員的必備條件,沒有高級職稱不意味著沒有鑒定資質。司法廳印發的鑒定人執業證書,充分證明鑒定人具有鑒定資質。辯護律師認真研究相關法條,就可以發現司法鑒定人不一定需要具有高級職稱。庭審中提出司法鑒定人沒有高級職稱的質證意見,是不成立的。

又如，黃某涉嫌販賣

淫穢物品牟利罪案

辦案機關出具了一份《淫穢物品審查鑒定書》,該審查鑒定書是認定涉案書籍為淫穢物品的關鍵證據,該鑒定書由兩名鑒定人簽名出具。部分辯護律師提出,1993 年《新聞出版署、公安部關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》規定:“鑒定機關進行鑒定工作時,應當指定三名具有專業知識,熟悉鑒定標準,辦事公正,堅持原則,作風正派的同志負責審查鑒定。其他人員一律不得參加。嚴禁借審查鑒定之機擴大觀看范圍。本案中,辦案機關進行淫穢物品審查鑒定,也必須指定三名具有專業知識的人進行鑒定。然而,涉案《淫穢物品審查鑒定書》顯示,只有兩名辦案人員參與和簽名,因此,不符合鑒定程序,該《淫穢物品審查鑒定書》不符合法律規定,應當不予采信。

實際上,辯護律師仔細研讀法條可知，《新聞出版署、公安部關于鑒定淫穢錄像帶 ,淫穢圖片有關問題的通知》第3條規定:“審查鑒定淫穢物品應當制作《淫穢物品審査鑒定書》一式三份(式樣附后),鑒定結論必須準確、簡明。由兩名以上鑒定人員簽字,并加蓋'淫穢物品審査鑒定專用章’。”可見，《淫穢物品審査鑒定書》只要有兩名鑒定人員簽字即符合規范。至于鑒定機構在鑒定時,究竟有沒有指定三名人員負責,鑒定書上雖沒有體現,也不代表只有兩名人員參與。因此,提出這樣的質證意見,意義不大。

綜上,庭審質證不需要面面俱到,并不是所有的證據瑕疵都要提出質,面面俱到就容易喪失重點,掩蓋了有殺傷力的質證意見。同時,也不能沒有目的、沒有具體訴求,要緊緊圍繞罪與非罪,罪責大小,證據能力等關鍵問題和關鍵證據,提出具體明確的問題所在和處理方案。

二、庭審質證的思路和技巧

隨著法治化程度的提高,刑事案件對定罪量刑的證據充分性要求越來越高,最直接的體現就是案卷證據材料越來越多。20 年前,一個故意殺人案的案卷材料可能只有兩三卷,如今,故意殺人案的案卷材料往往一二十卷,甚至更多;20 年前,一個傳銷或走私案件,一二十卷已經算很多,但是如今,傳銷或走私案件的案卷,兩三百卷都比較常見,甚至還有六七百卷的。刑事案件的案卷材料越來越多,其中既有對被告人有利的、證明無罪、罪輕的,也有對被告人非常不利的、證明有罪、罪重的案卷材料。在這種背景和趨勢下,如何有效準備庭審舉證質證,是辯護律師的重要必修課。

庭審質證的目的大致有兩個:一是從證據的合法性、真實性、關聯性等方面否定公訴機關出示的證據,從而破解控方的證據鏈條;二是通過全案證據材料及其他證據,來論證辯護意見,讓辯護意見有理有據。辯護律師的庭審準備工作、當庭發表質證意見,要緊緊圍繞著這兩個目的展開,才能在刑事庭審中最大限度闡述被告人無罪或罪輕的辯護觀點。

（一）掌握不利證據,準備反駁的意見

刑事庭審舉證質證階段,主要是公訴機關出示本案證據,按照法定證據種類,逐一出示。物證,書證,證人證言,被害人陳述,犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解,鑒定意見,勘驗、檢査、辨認、偵査實驗等筆錄,視聽資料,電子數據,這八種法定證據種類,公訴機關是一定會出示的,而且都被用于證明被告人罪名成立的目的。辯護律師應當提前準備好對這些案卷證據材料的質證意見。

辯護律師要做好以下兩點準備:

1.在準備質證意見時,辯護律師要重點掌握案卷材料中對指控有利、對辯護非常不利的證據,這是控辯雙方都不容忽視的,辯護律師要清楚案卷材料中這樣的不利證據有哪些,并結合辯護策略,做好充分的應對準備,在庭審中逐予以反駁。

2.辯護律師還需要提前預測到,公訴機關會出示哪些對被告人不利的證據;以及預測公訴人會概括各組證據證明的大致內容。通常來說,公訴人出示的證據、概括的證據內容,都是對被告人不利的,證明被告人有罪,罪重的證據內容。辯護律師在預測的基礎上,對這些證據的合法性、真實性、關聯性準備質證意見,在庭審中發表,以達到有效反駁的目的。

比如,在非法證據排除程序中,或者審理過程中為了證明偵查機關取證程序合法,公訴機關通常可以出示的證據,無非是人所體檢表、訊問同步錄音錄像、檢察機關辦案告知卡,檢察機關審査批捕和審查起訴階段的訊問筆錄等證據材料。 辯護律師要結合案情去預測公訴機關出示證明取證合法性的證據種類和內容。

(1)入所體檢表。在非法證據排除程序中,人所體檢表是公訴機關絕大部分情況下會出示的證據,以證明被告人進入看守所時的身體狀況正常,證明被告人沒有受到刑訊逼供。

(2)訊問同步錄音錄像。對于是否存在非法取證情況而言,最直觀的證據就是訊問過程的同步錄音錄像。因此,司法實踐中,辯護律師認為可能存在非法取證情形時,就需要查看同步錄音錄像。法院在認定是否存在非法取證情況時,同步錄音錄像也是非常重要的審查材料。

(3)檢察機關辦案告知卡。在很多案件中,檢察機關訊問犯罪嫌疑人、被告人都會有一份《辦案告知卡》作為證據清潔的重要措施,檢察機關據此向犯罪嫌疑人、被告人確認是否遭受到刑訊逼供。

例如，溫某涉嫌受賄罪案

在本案的非法證據排除程序中,檢察機關當庭提交了一份《辦案告知卡》,檢察院在審查起訴階段訊問溫某時,向溫某確認其是否遇到刑訊逼供等非法取證情況。檢察機關當庭出示這份《辦案告知卡》,旨在證明溫某沒有遭受非法取證,溫某在偵查階段的供述可以采信。《辦案告知卡》的內容大致如下:

問:辦案人員是否向你告知過你的權利、義務和辦案紀律?

答:是。

問:辦案人員是否有侵權和違紀行為?

答:否。

(4)檢察機關審查批捕和審查起訴階段的訊問筆錄。《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第5條明確規定:“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述,應該一并排除,但下列情形除外:……(二)審查逮捕、審查起訴和審判期間,檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

因此,辯護律師申請啟動非法證據排除程序,排除偵查階段的有罪供述,檢察機關可能會直接提交檢察機關的訊問筆錄,證明檢察機關訊問被告人時,被告人也認罪,認罪的事實和金額等與偵查階段的供述一致,以此證明不存在刑訊逼供等非法取證情形。

例如，李某涉嫌受賄罪案

在本案的非法證據排除程序中,檢察機關當庭出示了一份檢察機關的訊問筆錄,擬證明被告人向檢察機關認罪,認罪的內容與偵查階段的供述一致,李某偵查階段不存在非法取證的情形。訊問筆錄的主要內容如下:

問:現有證據證實……你是否認罪?有無異議?

答:我認罪,但是金額大概是3萬元,不是5萬元。

問:還有沒有補充?

答:沒有。

問:以上作答是否屬實?

答:屬實。

在涉及非法證據排除、被告人供述和辯解的合法性爭論問題時,辯護律師應當預測到公訴機關會提交、能提交的證據,并做好相應的準備。

（二）結合辯護策略,否定關鍵的證據

庭審過程時間有限、聽眾的耐心也有限,辯護律師對全案證據發表的質證意見不可能面面俱到。從庭審節奏、爭議焦點把控的角度看,辯護律師不能對所有證據不分主次,全部發表詳細的質證意見。辯護律師要緊密結合辯護策略,針對關鍵證據,重點發表質證意見。

例如，曹某涉嫌非法經營罪案

曹某等人銷售假冒注冊商標的xx品牌聚焦超聲治療儀(俗稱“超聲刀”)。公安機關委托當地食品藥品監督管理局出具鑒定意見,認定涉案的聚焦超聲治療儀應按第三類醫療器械管理。公訴機關據此認定被告人曹某等人違反國家規定,未經許可經營行政法規規定的專營物品的活動，擾亂市場秩序情節特別嚴重,其行為觸犯了《刑法》第 225 條的規定,應當以非法經營罪追究其刑事責任。

公訴機關指控曹某等人構成非法經營罪,關鍵證據就是食藥監部門對涉案器械是否屬于醫療器械進行鑒定所出具的《醫療器械鑒定意見》。根據《醫療器械經營監督管理辦法》第4條的規定,按照醫療器械風險程度,醫療器械經營實施分類管理。經營第一類醫療器械不需許可和備案,經營第二類醫療器械實行備案管理,經營第三類醫療器械實行許可管理。

如果無證照經營第三類醫療器械,就屬于非法經營,將構成非法經營罪,面臨刑事處罰。而認定是否為醫療器械,司法實踐中往往會由當地食品藥品監督管理局出具鑒定意見。本案的關鍵證據就是當地食品藥品監督管理局出具的《醫療器械鑒定意見》,將涉案的物品認定為第三類醫療器械。該《醫療器械鑒定意見》能否作為認定事實的依據,就是本案勝敗的關鍵。在庭審過程中,辯護律師需要重點對該證據發表質證意見。

1.鑒定的產品與涉案產品是否同一不明確。由于沒有查獲已經銷售的產品,進行鑒定的產品和已經銷售的產品是否具有同一性存疑。在案的證據顯示,用于鑒定的產品中部分零部件與已經銷售的產品部分零部件不同。

2.鑒定主體不適格。根據《刑事訴訟法》第 146 條的規定,為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。第 147 條第1款規定,鑒定人進行鑒定后,應當寫出鑒定意見,并且簽名。根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第1條的規定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。因此,刑事訴訟中,有關專門性問題的鑒定,應當由有資質的機構進行鑒定,并有鑒定人簽名和蓋章,食品藥品監督管理機構是無權鑒定的,不是適格的鑒定主體。本案鑒定意見中也沒有提供鑒定機構、鑒定人的鑒定資格文件。

3.鑒定的依據不成立。涉案鑒定意見依據的法律依據有兩個,分別是《醫療器械監督管理條例》第 76 條和《食品藥品監管總局辦公廳關于部分醫療器械產品分類界定意見的復函》(食藥監辦械管函批[2016〕265 號),但該兩個依據,都不能作為認定涉案產品是第三類醫療器械的依據,主要原因如下:第一,醫療器械監督管理條例》第 76 條規定的只是“醫療器械”的詞語含義,并沒有規定鑒定某一器械是否屬于醫療器械、屬于幾類醫療器械的鑒定區分標準,該依據不能作為鑒定涉案儀器是否為第三類醫療器械的有效法律依據。

根據該條例第 76 條的規定,“醫療器械,是指直接或者間接用于人體的儀器、設備、器具、體外診斷試劑及校準物、材料以及其他類似或者相關的物品,包括所需要的計算機軟件:其效用主要通過物理等方式獲得,不是通過藥理學、免疫學或者代謝的方式獲得,或者雖然有這些方式參與但是只起輔助作用;其目的是:(一)疾病的診斷、預防、監護、治療或者緩解;(二)損傷的診斷、監護、治療、緩解或者功能補償;(三)生理結構或者生理過程的檢驗、替代、調節或者支持;(四)生命的支持或者維持;(五)妊娠控制;(六)通過對來自人體的樣本進行檢查,為醫療或者診斷目的提供信息”。

第二，食品藥品監管總局辦公廳關于部分醫療器械產品分類界定意見的復函》(食藥監辦械管函批[2016〕265 號)中規定,關于“ HIFU 超聲刀”:依據“HIFU 超聲刀”產品資料中工作原理描述及你局關于分類界定意見,該產品符合《醫療器械監督管理條例》第 76 條定義,應作為第三類醫療器械管理。但是,該《復函》并沒有詳細解釋相應產品的工作原理,對于“HFU 超聲刀”和案被告人經營的產品有何異同、工作原理是否相同,沒有經過對比鑒定,不能依據該《復函》來認定本案涉案產品是否為第三類醫療器械。更何況,根據《醫療器械監督管理條例》,醫療器械分類目錄應當向社會公布才生效。該《復函》是食品藥品監管總局辦公廳對于某個具體“超聲刀”產品是否為醫療器械的《復函》,并沒有公示,沒有普遍性效力。

4.涉案產品是否為第三類醫療器械。辯護律師檢索研究《醫療器械分類目錄》發現,依據案發時的《醫療器械分類目錄》,涉案聚焦超聲治療儀不屬于第三類醫療器械。《醫療器械分類目錄》分為 2002 年版和 2017 年版,2017 年版的《醫療器械分類目錄》實施時間是2018年8月1日,本案案發時間是 2017年9月 22 日,適用的是《醫療器械分類目錄》2002 年版。在 2002 年版中,超聲腫瘤聚焦刀、超聲高強度聚焦腫瘤治療系統、超聲手術刀等器械,屬于第三類醫療器械。本案的聚焦超聲治療儀不在名錄之中。因此,本案涉案產品不屬于第三類醫療器械。

最后,法院判決認為,根據國務院公布的《醫療器械監督管理條例》第4條規定:“國家對醫療器械按照風險程度實行分類管理。第一類是風險程度低實行常規管理可以保證其安全、有效的醫療器械。第二類是具有中度風險,需要嚴格控制管理以保證其安全、有效的醫療器械。第三類是具有較高風險,需要采取特別措施嚴格控制管理以保證其安全、有效的醫療器械。評價醫療器械風險程度,應當考慮醫療器械的預期目的、結構特征,使用方法等因素。國務院食品藥品監督管理部門負責制定醫療器械的分類規則和分類目錄,并根據醫療器械生產、經營、使用情況,及時對醫療器械的風險變化進行分析,評價,對分類目錄進行調整。制定、調整分類目錄,應當充分聽取醫療器械生產經營企業以及使用單位、行業組織的意見,并參考國際醫療器械分類實踐。醫療器械分類目錄應當向社會公布。”本案起訴書指控犯罪時間是 2014年8月至2017 年11月,依照國家食品藥品監督管理總局于 2002 年發布的《醫療器械分類目錄》,涉案的聚焦超聲治療儀在案發時并未納入醫療器械管理,公訴機關認定為聚焦超聲治療儀在案發期間屬第三類醫療器械的依據不足。根據罪刑法定原則,公訴機關指控被告人犯非法經營罪不成立。

（三）掌握有利證據,闡釋證明的內容

公訴機關、公安機關有收集證明被告人無罪、罪輕、罪重全部證據材料的義務。但是,在法庭上,公訴機關暫沒有出示證明被告人無罪、罪輕證據的明確法律義務。在大量的證據面前,公訴機關有時傾向于在法庭上出示對被告人不利的證據、對控方有利的證據。案卷材料中那些對被告人有利的,能夠證明被告人罪輕甚至無罪的證據,公訴機關可能不會在舉證時出示,那么,辯護律師就需要將這些證據展示出來,至少需要向法庭宣讀出來,既要以此反駁公訴機關出示的不利證據,又要反向證明被告人無罪或罪輕。

需要特別注意的是,案卷材料中對被告人有利的證據,雖然公訴機關沒有出示,沒有舉證,但辯護律師也沒有舉證這部分證據的權限和義務。因為這些證據不是辯護律師調取的,是偵査機關調取的。在當前的司法實踐中,法院傾向于認為,對于這部分證據材料,辯護律師可以在庭審中發表質證意見,但不能在單獨的舉證環節中由辯護律師舉證。

例如，黃某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

起訴書指控被告人黃某本人及其同案人利用涉案網絡交易平臺直接實施虛假交易。公安機關從涉案公司查扣的大量文件材料中,有被告人黃某及其同案人三令五申禁止虛假交易、打擊虛假交易的通知公告和打擊措施的文件材料。但是,公訴機關在舉證出示證據階段,完全沒有提及案卷材料中被告人禁止虛假交易、打擊虛假交易的通知公告和措施的相關文件,只是總結出示為“涉案公司查扣的xx等文件資料”。

辯護律師需要特別整理出案卷材料中,被告人黃某以公司名義發布的大量《關于嚴厲打擊虛假交易和虛假宣傳的公告》關于重申禁止虛假交易的公告》《關于禁止私下進行積分交易的公告》關于嚴禁利用庫存積分進行虛假交易的公告》等,將這些材料整理成冊,在庭審質證環節著重提出這些證據材料,證明被告人黃某及其同案人、公司一直嚴厲打擊虛假交易行為,被告人及公司已經盡到了監管義務,涉案人員的虛假交易行為,不能歸咎于被告人及其公司,虛假交易本身不能證明被告人的犯罪故意。

（四）準備辯方證據,注意來源合法性

辯護律師也可以調取,提交對被告人無罪或罪輕的證據材料。在刑事庭審中,公訴人出示證據后,進入辯護律師舉證的環節。辯護律師在搜集文獻、證詞、鑒定意見等證據資料時,要特別注重證據來源的合法性,需要附帶完整的證據來源材料。

例如，謝某等涉嫌走私

國家禁止進出口的貨物罪案

公安機關向植物園物種鑒定中心出具了《物種鑒定意見》,鑒定結論認為涉案植物是日本黑松。公訴機關據此認定涉案的日本黑松是我國禁止進口的植物,因此,謝某等人構成走私國家禁止進出口的貨物罪。該《物種鑒定意見》是本案定罪量刑的最關鍵證據。

辯護律師在準備庭審過程中,向該xx植物園物種鑒定中心的鑒定專家了解情況,核實他們向公安機關作出的物種鑒定意見,能否鑒定出涉案日本黑松的生長地,種植地,能否鑒定出涉案植物是來自日本的。后鑒定機構出具了《關于x xx鑒定意見的補充說明》,證明他們只是根據植物形態學鑒定,對涉案樹木的物種作出鑒定,但根據現有鑒定條件,無法確定涉案日本黑松的種植地、生長地。

在庭審中,辯護律師出示這份了《關于xxx鑒定意見的補充說明》,擬證明涉案日本黑松是否來自疫區情況不明,被告人走私國家禁止進出口的貨物罪,事實不清,證據不足。

公訴機關強烈反對辯護律師出示該證據,要求辯護律師證明取證的合法性,出示調取該證據的介紹信、所函,提出有沒有單位委托書,有沒有帶齊證件,是不是律師本人親自去調取的……諸如此類各種質疑,甚至無理地申請非法證據排除,庭審一度陷入僵局。

從理論上看,非法證據排除程序只適用于控方調取,提供的證據,并不適用于辯護律師調取提交的證據。但有時各種司法實踐亂象都有可能發生。這在一定程度上提醒辯護律師在調取證據,提交證據時,也需要特別注意證據收集的合法性。

（五）質證意見前移,將質證融入發問

如何在庭審中合理安排各個環節的發言內容,如何發表質證意見庭審效果更好,是辯護律師需要思考的技術性問題。將質證意見融入發問環節,可以通過被告人的當庭供述強化質證意見,更加充分地發表質證意見。因此,在庭審質證中,可以考慮將質證意見前移,融入發問環節。

例如，張某涉嫌組織、領導傳銷活動罪案

張某在偵查階段共作了多份訊問筆錄,但其中只有兩份認罪筆錄。根據被告人張某講述,他當時簽認罪筆錄的原因是身體嚴重疾病、迫于無奈才認罪,以換取取保候審就醫保命。辯護律師在庭審中,將否定張某認罪供述的質證意見內容融入了發問環節,通過被告人張某的當庭供述強化質證意見,雖然無法排除非法證據,但可以在庭審一開始的發問環節,就將非法取證的細節暴露。

辯護律師:我們留意到,你在xx年xx月9日和同月10日兩次筆錄，是認罪的,而此前和此后的所有筆錄都是無罪辯解的,前后相差那么大,你怎么解

釋?

張某:我一直都堅持認為自己是清白的無罪的。這兩次有罪供述過程是這樣的……總之,就是他們逼著我,不簽字我就有生命危險,沒辦法,他們說什么就是什么吧,我簽字認罪。簽字認罪的當天他們才讓我取保候審,讓我去醫院就診。

辯護律師:你說身體不好,有生命危險,有什么證據?

張某:當時看守所民警帶著我去中心醫院做了一次醫學鑒定，結論顯示我當時患有重大疾病,看守所在鑒定意見書上寫“不合適羈押,建議取保”。

辯護律師:醫學鑒定書是什么時候出具的?

張某:在認罪筆錄之前兩個月。

辯護律師:這兩個月期間,你有沒有申請取保?

張某:有,申請了多次,口頭和書面的都有。

辯護律師:批準了沒有。

張某:一直都沒有。

辯護律師:那后來不是取保候審出來了嗎?

張某:就在認罪的那一天放出來的。當時他們跟我耗了兩個月之久,我申請取保,他們不批。他們說,我不認罪怎么放了我?認罪就放,不認罪就等病發等死。沒辦法,無論他們說什么我都只能簽字。

辯護律師:放出來之后,有去醫院看病嗎?

張某:有,病歷還在。

在這個發問的過程中,辯護律師充分運用庭審質證環節,展示兩次認罪筆錄形成的前因后果,通過被告人張某的當庭供述,發表了對兩份認罪筆錄的質證意見,還展示了醫學鑒定意見書所要證明的內容。把庭審質證環節,悄悄融入了對被告人的發問環節,讓法官更加確信,兩次認罪筆錄確實有問題。

《律師庭審發言： 誤區與方法（下）》辯護意見發表，請見下期。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。