本文所稱的“上頭”電子煙是指煙油中含有國家管制的麻精藥品成分的電子煙。

隨著電子煙在我國出現(xiàn)、興起及合法化，一種非法的“上頭”電子煙在非法渠道也出現(xiàn)了，隨著這類毒品的出現(xiàn)，社會(huì)上形成了一類具有特定吸食需求，喜好這類毒品的吸食方式的特定吸毒人群，而且這類毒品的危害性不亞于傳統(tǒng)毒品。最初，上頭物質(zhì)是合成大麻素類物質(zhì)或者THC，其被融入普通煙油裝入煙彈中，通過電子煙載體被年輕人濫用。

2021年7月1日，合成大麻素物質(zhì)被列管后，走私、販賣、運(yùn)輸、制造含有合成大麻素類物質(zhì)的“上頭”電子煙的行為被嚴(yán)厲打擊，該類毒品犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)斷崖式下降，但是，含有依托咪酯成分的“上頭”電子煙替代出現(xiàn)并在非法渠道流通和擴(kuò)散；

2023年7月1日，依托咪酯被列管后，雖然含有依托咪酯成分的電子煙案件數(shù)量整體在下降，但仍“高位運(yùn)行”，同時(shí)，含有美托咪酯

、替來他明成分的“上頭”電子煙在非法渠道出現(xiàn)、流通和擴(kuò)散。

當(dāng)前，“上頭”電子煙的制作均系作坊式加工，行為人自行購買上頭物質(zhì)（合成大麻素類物質(zhì)粉末、依托咪酯粉末等）、普通煙油、空煙彈和電子煙煙桿，在自己住處，按照一定比例將上頭物質(zhì)和普通煙油混合，通過加熱方式使得上頭物質(zhì)和普通煙油充分溶解相互融合，然后，使用注射器將充分融合的含有上頭物質(zhì)的煙油注射入空煙彈中，就制成了“上頭”電子煙。行為人還可以根據(jù)客戶需求，調(diào)制不同濃度、不同口味的“上頭”電子煙，販賣給客戶。

上述自行加工“上頭”電子煙的特點(diǎn)是：

1、系物理方法加工，沒有改變毒品成分；

某種毒品成分和普通煙油混合并充分溶解后，沒有發(fā)生化學(xué)變化，沒有產(chǎn)生新的毒品物質(zhì)，也沒有減少毒品物質(zhì)，純粹系物理性加工。

2、毒品含量發(fā)生變化；

粉末狀毒品物質(zhì)與普通煙油按照一定比例混合并充分溶解后，由于加入了普通煙油的緣故，毒品含量被稀釋，這種毒品含量的變化有時(shí)候系根本性的變化，理由是，粉末狀毒品物質(zhì)含量高，直接吸食，不僅味道苦，而且微量級(jí)別毒品物質(zhì)就可以使人中毒；而被普通煙油稀釋后，味道不僅適合吸毒人員口味，還能給吸毒人員帶來其所希望的感覺，且較不易中毒。

3、形態(tài)由固態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)，口味有多種選擇

粉末狀毒品物質(zhì)系固態(tài)物質(zhì)，融入普通煙油后，就變成了液態(tài)物質(zhì)，形態(tài)發(fā)生了變化。

雖然合法化的電子煙只有尼古丁（煙草）味，但“上頭”電子煙口味有多種選擇，有水果味、食品味、飲料味等。

筆者的問題是，行為人自行制作“上頭”電子煙的行為如何認(rèn)定？

當(dāng)前，暫未發(fā)現(xiàn)法院判決認(rèn)定行為人自行加工、生產(chǎn)“上頭”電子煙的行為是制造毒品行為，往往對(duì)行為人販賣“上頭”電子煙的行為予以評(píng)價(jià)，一般以販賣毒品罪判處刑罰。

筆者分析其中原因，這些被告人自行加工制造“上頭”電子煙的行為目的往往是販賣，絕大多數(shù)案件是在販賣過程中被查獲的，而不是在制作過程中被查獲的，且根據(jù)有關(guān)司法解釋，對(duì)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪來說，對(duì)同一宗毒品實(shí)施了不同種犯罪行為且有確鑿證據(jù)證明的，應(yīng)當(dāng)按照犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰，也就是說同一宗毒品犯罪，多一個(gè)制造毒品罪罪名，并不會(huì)使得刑罰發(fā)生變化，故僅僅以販賣毒品罪定罪量刑就可以解決實(shí)際問題了。

但是，未來，可能會(huì)出現(xiàn)工業(yè)化加工“上頭”電子煙的非法行為，老板雇傭若干員工，租場(chǎng)地，購買大量“上頭”物質(zhì)、煙油、空煙彈及空煙桿等，大規(guī)模生產(chǎn)“上頭”電子煙，在制作過程中被查獲了，這類行為如何處理？

筆者認(rèn)為，

《昆明會(huì)議紀(jì)要

》規(guī)定，制造毒品，除傳統(tǒng)、典型的非法利用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為以外，還包括以改變毒品的成分和效用為目的用物理方法加工、配制毒品的行為。

那么，上述自行加工“上頭”電子煙的行為是否屬于以改變效用為目的用物理方法加工、配制毒品的行為呢？

1、什么是效用？

效用，是經(jīng)濟(jì)學(xué)中常用的概念之一。消費(fèi)者擁有或者消費(fèi)商品或服務(wù)對(duì)欲望的滿足程度被稱為商品或者服務(wù)的效用。一種商品或者服務(wù)效用的大小取決于消費(fèi)者的主觀心理評(píng)價(jià)，由消費(fèi)者欲望的強(qiáng)度所決定。

一句話，效用就是欲望的滿足。

2、以改變效用為目的，如何理解？

以改變效用為目的可以理解為改變吸毒人員對(duì)吸毒的需求欲望為目的。行為人自行加工“上頭”電子煙的行為就是將不宜被直接吸食的毒品粉末加工成容易被吸毒人員接受的電子煙形式，滿足吸毒人員對(duì)毒品需求的欲望。

3、自行加工“上頭”電子煙的行為有一定技術(shù)含量。

雖然自行加工“上頭”電子煙的行為是物理方法加工、配制的行為，但不是任意比例的混合，其制作過程還是有一定技術(shù)含量的，主要表現(xiàn)在配比方面，多少毒品粉末和多少普通煙油混合，才能充分溶解，才能被吸毒人員所接受，這需要多次、反復(fù)實(shí)踐不同配比試驗(yàn)，才能生產(chǎn)出質(zhì)量可控的“上頭”電子煙，比如，煙油不會(huì)產(chǎn)生沉淀，口感不錯(cuò)，吸食后感覺不錯(cuò)等。另外，溫度控制、工具選擇也是在加工、配制過程中不能忽略的問題。

4、不對(duì)加工“上頭”電子煙的行為予以刑法評(píng)價(jià)，可能會(huì)縱容犯罪

未來，不能排除出現(xiàn)規(guī)模化生產(chǎn)“上頭”電子煙的情形，在生產(chǎn)過程中被警察查獲，沒有證據(jù)證明“上頭”電子煙用于走私、販賣或者運(yùn)輸，如何處理？被雇人員往往只是參與了加工、生產(chǎn)行為，并不參與毒品的走私、販賣和運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)。

如果對(duì)這部分人員不予打擊，就不能使他們感受到刑罰的威懾力。即使原來的雇主因走私、販賣、運(yùn)輸?shù)茸锩蛔肪啃淌仑?zé)任，而這部分被雇人員可能會(huì)受現(xiàn)實(shí)利益牽引，轉(zhuǎn)而投向其他雇主，繼續(xù)加工、生產(chǎn)“上頭”電子煙的活動(dòng)，顯然，這不利于打擊毒品犯罪，導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，實(shí)質(zhì)上放縱了犯罪。

《昆明會(huì)議紀(jì)要》還規(guī)定，以自用為目的對(duì)少量毒品添加其他物質(zhì)、改變形態(tài)的，不認(rèn)定為制造毒品。也就是說行為人雖然自行加工、生產(chǎn)了“上頭”電子煙，但目的是滿足自用，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制毒行為。

故，筆者認(rèn)為，行為人自行加工、生產(chǎn)“上頭”電子煙的行為目的是為了改變效用，該行為就是制毒行為，應(yīng)當(dāng)按照制造毒品罪定罪處罰。如果目的是滿足自用，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制毒行為。