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一、主持人介紹參會嘉賓

各位師友、學(xué)友、網(wǎng)友，下午好！

我們今天的主題是“行政行為之間的吸收關(guān)系”。我們今天沙龍的第一位主講人是最高人民法院行政審判庭一級高級法官王曉濱法官，第二位主講人是中央黨校（國家行政學(xué)院）一級教授胡建淼教授。今天的與談人有四位，分別是中國人民大學(xué)法學(xué)院王貴松教授，中國政法大學(xué)法治政府研究院張莉教授，中國人民公安大學(xué)治安學(xué)院戴銳副教授，北京公也律師事務(wù)所政府事務(wù)部門主任馮迎迎律師。今天出席現(xiàn)場沙龍的還有法律出版社的張珺編輯，北京公也律師事務(wù)所高級合伙人孫軒軒律師，北京城市學(xué)院公共管理學(xué)部游路講師，中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部張瑩瑩講師。此外，我們中央黨校政治和法律教研部憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)的博士研究生、碩士研究生共二十余人也出席了本次沙龍。

二、最高人民法院行政審判庭一級高級法官王曉濱法官主講

給大家報告一下最高人民法院（2023）行再16號再審案件。案件源自湖北省宜昌市伍家崗區(qū)的一個征拆項目（〔（2023）最高法行再16號案〕）。本案基本案情為：伍家崗區(qū)政府在王某瓊沒有房屋產(chǎn)權(quán)證的背景下，作出了《關(guān)于未登記建筑（房屋）的認定意見》（以下簡稱《認定意見》），認為該房屋屬于違法建筑，隨后，伍家崗區(qū)住保中心根據(jù)《認定意見》對違法建筑房屋進行了強制拆除。本案的焦點在于，在評估前對房屋性質(zhì)的認定環(huán)節(jié)，王某瓊是否可以就《認定意見》單獨起訴。

一二審法院均認為《認定意見》屬于階段性行政行為，不可訴。最高院再審認為《認定意見》并沒有被后期的行為所吸收，后續(xù)的責(zé)令限拆決定抑或征收決定，又或是補償決定都尚未作出。也未達成協(xié)議，所以不存在吸收關(guān)系。在后續(xù)行政行為尚未作出的階段要給予該單獨行為以訴權(quán)。

最高法院的裁判理由：第一，判斷基準(zhǔn)在于《認定意見》有無對相對人實體權(quán)益產(chǎn)生實際影響。第二，就行為本身屬性而言，我們認為《認定意見》屬于行政確認，行政確認會對相對人的實際權(quán)益產(chǎn)生截然不同的后續(xù)影響。第三，在相對人起訴時，行政機關(guān)尚未作出后續(xù)行為，因而原審認為《認定意見》不具備可吸收或者合并審理的條件。第四，強制拆除案中被確認強拆行為違法的主體是住保中心，不是區(qū)政府本身，在邏輯上屬于另一法律關(guān)系，不能混為一談。

裁判理由中提到行政行為的吸收問題。即在沒有后續(xù)行為作出時，不具備可吸收或者合并審理的條件。但客觀上本案不存在可比較的、可吸收的行為。

對于行政行為之間的吸收關(guān)系，我個人沒有特別去研究或者有特別深刻的思考，只是從三個角度簡單談?wù)劇Ｊ紫龋姓袨橹g的吸收關(guān)系在實定法上沒有明確依據(jù)。其次，對于行政行為可吸收的成立條件。1.對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生實際影響；2.在兩個行為或者多個行為間，是否能通過取舍擇其一實現(xiàn)基本權(quán)利救濟。3.審理的便捷性或者救濟的全面性；4.適度尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。最后，起訴的時機。

三、胡建淼教授主講

行政法學(xué)的基石是行政行為，所以行政行為理論應(yīng)當(dāng)是整個行政法學(xué)理論的基石和基礎(chǔ)。我想結(jié)合法院的案例，進一步推進行政行為吸收理論的發(fā)展。

第一，基礎(chǔ)。行政行為吸收理論的基礎(chǔ)是行政行為的單一性與過程性。

第二，吸收的涵義。指當(dāng)前一個行為因后一個行為的出現(xiàn)使其獨立性失去意義的法律狀態(tài)。在吸收關(guān)系中，前后有兩個（及以上）行為，后一行為吸收了前一行為的功能，使得前一行為不再作為一個獨立行為對待，失去了獨立存在的意義。

吸收的發(fā)生條件：1.兩個行為都已作出。這是吸收的前提。2.兩個行政行為的作出是基于實現(xiàn)同一個行政目標(biāo)。3.兩個行為之間有邏輯上的關(guān)聯(lián)性。4.后一行為已經(jīng)作出，并且其行為的法律效果已經(jīng)取代了前一個行為。5.后一個行為作出以后，使得前一個行為沒有被單獨救濟的機會，或者單獨救濟已失去意義。6.限于同一性質(zhì)的行為。

第三，關(guān)系：有的行為不會吸收別人也不會被別人吸收。有的行為之間具有排斥性，不會發(fā)生吸收關(guān)系，但有的行為之間具有吸收關(guān)系。

第四，模式。行政行為吸收的三種模式：1.后行為吸收前行為（常態(tài)）；2.前行為吸收后行為（也有），行政確認或許可行為與“簿記行為”；3.兩行為同步作出（認定違法與責(zé)令糾正違法、行政處罰）

第五，關(guān)聯(lián)。相對人只能對吸收后的行為提起訴訟，不得分別訴訟，也不得只對被吸收行為進行訴訟。法院在審查時應(yīng)當(dāng)一并審查，作出一個裁判。行政復(fù)議同理。

四、與談環(huán)節(jié)

1.王貴松教授與談發(fā)言：

吸收必然存在先后的行為。

首先需要區(qū)分過程性行為/程序性行為與實體性行為。過程性行為/程序性行為本身不具有獨立性，不應(yīng)該作為吸收關(guān)系來討論。其次，兩種獨立的行政行為。再次，吸收對刑法的參考。最后，吸收日本理論的借鑒。

2、張莉教授與談發(fā)言：

第一點，我想回到案件本身，我非常贊同這個裁定的實體意見。我認為在這個案子中認定房屋屬于違建是一個獨立的行為；我也不認為這個案子中可能存在著吸收理論的應(yīng)用。我覺得征收中存在另一種吸收行為。第二點，回到理論本身。我認為所有的行政行為原則上都是單獨的，可訴的。吸收理論針對的是兩個獨立的行為，只是從救濟的效果考慮，給當(dāng)事人另一救濟方式。

3.戴銳副教授與談發(fā)言：

一方面，行政違法行為的吸收關(guān)系。行政違法行為的吸收借鑒刑法的相關(guān)概念，主要是吸收、牽連和想象競合。首先，行為數(shù)量的判斷。其次，行為之間的連接關(guān)系的判斷。再次，行為對象的判斷，即行為對象是否為同一或同類。最后，主觀方面的判斷。另一方面，行政違法行為吸收關(guān)系對行政行為吸收關(guān)系的啟示。第一，吸收的原則。第二，吸收的要件。1.主觀方面；2.主體；3.行為之間；4.對象：是否要求針對同一對象。5.行為的連接方式；6結(jié)果。第三，吸收的類別。第四，吸收的必要性。

4.馮迎迎主任與談發(fā)言：

首先，粗略地介紹行政行為的要素，即行政行為是行政主體在法律的范圍內(nèi)行使行政權(quán)產(chǎn)生法律后果，且這一行為的法律后果會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。多個連續(xù)行政行為，在這樣的情況下會構(gòu)成如下的小邏輯：

事實1

法律1（行政行為1）

結(jié)果1

事實2

法律2（行政行為2）

結(jié)果2

事實3

我們思考，在已經(jīng)發(fā)生結(jié)果2的情況下，也就是處在事實3的階段，此時行政行為1是否還存在？它是否還獨立？它是否還可以去復(fù)議訴訟？于是引到今天的這個主題，即行政行為之間的吸收關(guān)系。

1.事實1從是否違法的不確定狀態(tài)到事實2確定違法的狀態(tài)，是否是對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響？我認為對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響。2。引起事實變更的行政行為1（限拆通知），行政行為1（限拆通知）是否可復(fù)議？我認為限拆通知也可以復(fù)議。3。事實2從“確認違法”到事實3“違法建筑被拆除”，是否對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響？我認為對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響。4.引起事實變更的是行政行為2（強拆），行政行為2（強拆）是否可復(fù)議？我認為也是可以復(fù)議的。5.已經(jīng)發(fā)生結(jié)果2（也就是事實3）的情況下，行政行為1是否還存在？是否獨立？是否可復(fù)議？我認為行政行為1仍然存在，因為限拆通知已經(jīng)送達行政相對人是行政行為的體現(xiàn)；而且行政行為1仍然獨立，因為它已經(jīng)對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響；還可以對行政行為1進行復(fù)議。如果只有限拆通知，那么如果法院未支持當(dāng)事人的權(quán)益，可能當(dāng)事人會一直起訴至最高人民法院。

五、互動環(huán)節(jié)

1.張瑩瑩講師發(fā)言：

我有幾個疑問想和各位老師請教。第一：關(guān)于行政行為的吸收理論與過程性行為/階段性行為的區(qū)分問題。第二：關(guān)于行政行為吸收的條件。是不是要求必須是同一主體？關(guān)于胡老師提到的吸收間關(guān)系，對于“行政強制措施與行政處罰”有疑問。

2.吳童博士發(fā)言：

第一，吸收和代替怎么區(qū)分？第二，吸收后是否可以恢復(fù)？

3.游路講師發(fā)言：

第一，司法機關(guān)在個人和行政機關(guān)的權(quán)益保障中，應(yīng)該有一個什么樣的傾向呢？第二，胡老師指出吸收行為需要兩個獨立的行為，程序性的行為比較缺乏獨立性，程序性行為具有獨立性是不是因為該行為作出后影響了個人的實體權(quán)益？

4.李詩欣碩士發(fā)言：

想問一下馮律師，一棟房屋的合法性并不因其未經(jīng)過相關(guān)人員的專業(yè)判斷被確定了。這里是否可能涉及到信賴利益和公共利益之間的問題。

5.金承東副教授發(fā)言：

聽完今天的講座我馬上聯(lián)想到美國行政法，美國行政法的每一本教科書講原告起訴條件時，都會包含程序成熟原則，即程序一定要走完才可以訴訟。可能就是通過程序成熟原則，行政任務(wù)只有正常完成掉、法律規(guī)定的程序走完，才可以訴行政機關(guān)。雖然我們不能照搬照抄美國的范式，但我們可能也需要考慮行政行為的完成、行政任務(wù)的結(jié)束這些問題。

六、王曉濱法官回應(yīng)

對韓春暉老師的回應(yīng)：韓老師提到剛才我講的案子沒有對當(dāng)事人進行實體性救濟，覺得案子本身沒有救濟到位。因為兩審都是程序?qū)彛罡咴河袡?quán)利拿過來實體審理，但從程序規(guī)則而言，最高人民法院只解決案件能否進入法院審理這一問題。

對王貴松老師的回應(yīng)：城管局從規(guī)劃局獲得內(nèi)部的函件，從形式上來說根本沒有告規(guī)劃局的訴權(quán)。但現(xiàn)實中，我們往往會遇到規(guī)劃局向城管局發(fā)出的函件被直接外化。另外，現(xiàn)實中存在正在審理的行政協(xié)議，被告行政機關(guān)看到協(xié)議有敗訴風(fēng)險，立刻做出了一個解除協(xié)議的決定。根據(jù)最新的《行政復(fù)議法》，老百姓立刻去復(fù)議解除協(xié)議，復(fù)議機關(guān)認為這是一個新行為，受理了復(fù)議申請。此時法院審理的行政協(xié)議確認無效，已經(jīng)被解除了，那么此時存在不存在吸收關(guān)系，也值得考慮。

對張莉老師的回應(yīng)：張老師認為征收中壓根不存在吸收，我部分認同，但如果在征收后做出征收安置補償，確實兩者間存在吸收的可能。

對戴銳老師的回應(yīng)：我個人認為在刑事犯罪中做這種區(qū)分很有必要，但行政程序可能更復(fù)雜。我更贊同胡老師剛才列出的類比框，這種類比更有對比性，更契合行政法自身。

對馮迎迎律師的回應(yīng)：我個人感覺《責(zé)令限期拆除改正通知書》不是行政處罰，那么將其作為行政命令未嘗不可。另外，從程序而言，實踐中不太會將《責(zé)令限期拆除改正通知書》與《責(zé)令限期拆除決定》并列。此外，《強制拆除決定書》被規(guī)定在《行政強制法》第三十七條，行政強制法是類型化的規(guī)定。此外，關(guān)于處罰與事實行為這部分，強拆行為認定為事實行為是約定俗成的，并且有很多理論支撐。

對張瑩瑩老師的回應(yīng)：張老師提出的因尚無后續(xù)的補償行為作出，所以不具備可吸收或者合并的條件。那么如果作出了后續(xù)的行政行為，是不是就可以被吸收？最高人民法院的傾向性意見是即做出了后續(xù)行政行為后，可以被吸收。張老師提出行政強制措施與行政處罰之間的吸收關(guān)系。我的理解是一定要看案子。有些案子行政強制措施甚至獨立于行政處罰本身，甚至可以互相吸收。

對吳童博士的回應(yīng)：代替和吸收的問題，胡老師在這里解釋得很好。第二個問題，吸收能不能被恢復(fù)，一方面要看法律有沒有規(guī)定，另一方面還需要關(guān)注訴權(quán)救濟的便捷性、實體權(quán)益保障的必要性等問題。如果確實有需要，也可以否定吸收。

對金承東老師的回應(yīng)：我們廳現(xiàn)在比較明確不再適用一行為一訴，還是以保護的便捷性和實體救濟的必要性角度來考慮訴訟受理問題。

對游路老師的回應(yīng)：司法實踐中挺看重程序的價值，我們有時會看到，行政機關(guān)作出的行政行為存在瑕疵或者行為確有不當(dāng)，但最后法院維護了實體。

七、胡建淼教授回應(yīng)

對張瑩瑩老師的回應(yīng)：行政行為的吸收與一個行政行為不同的階段，這是兩碼事。至于是否要求為同一主體這個問題，我個人傾向于行政行為的吸收應(yīng)當(dāng)發(fā)生在同一個主體之間。如果不同主體作出的行政行為就是不同的獨立行為。另外，瑩瑩老師舉的例子挺好，現(xiàn)實中會存在行政強制措施與行政處罰之間沒有吸收關(guān)系。我剛才所列舉的九種類型，除行政認定與行政處罰的吸收之外，其他吸收關(guān)系之間可能發(fā)生吸收關(guān)系，但不是絕對地發(fā)生吸收關(guān)系。

對吳童博士的回應(yīng)：我認為吸收與代替是兩回事。我認為代替相當(dāng)于貴松教授剛提到的，代替是前面做出一個行為，后面行政機關(guān)再做出一個行為修正前行為。即改變或者撤銷第一個行為，從理論上講，第二個行為發(fā)生了后，第一個行為已經(jīng)不存在了。吸收理論中兩個行為都是存在的，后一個行為發(fā)生后，前一行為的功能被后一行為吸收。此時前一行為仍然存在，只是失去了獨立存在的必要性。

對游路老師的回應(yīng)：事實上后面行為吸收前面行為之后，前面行為單獨起訴根本沒有必要。

對金承東老師的回應(yīng)：研究行政行為的吸收關(guān)系時，還應(yīng)該參考美國的行政行為成熟理論。此外，我認為吸收中可以明確是指兩個不同行政行為之間的吸收，不是一個行政行為在不同階段的吸收。但美國講的行政行為可能和我國的行政行為不太一樣。

行政行為間具有吸收關(guān)系看來是肯定的，這個理論的建構(gòu)我們要從有利于保護當(dāng)事人的訴權(quán)和有利于節(jié)省司法資源綜合解決行政糾紛的方向發(fā)展，而不是限制當(dāng)事人的訴權(quán)。另外我想到，前面有一個行為后面一個行為糾正前面的行為。此時會不會發(fā)生吸收？我原來的觀點不是吸收，這是行政行為的變更或消滅。但我也在思考，這種情況下會不會也有吸收關(guān)系？

此外，如果我要進一步研究行政行為的吸收理論，可以參考國外的不同理論，特別是沒有的程序成熟原則。行政行為的吸收理論沒有刑法上的研究深入，刑法中犯罪行為的吸收理論已經(jīng)非常成熟，可以繼續(xù)研究，說不定也需要借鑒、參考。

八、韓春暉教授總結(jié)發(fā)言

第一，我們這個沙龍非常純粹。一般不那么純粹的沙龍，基本上只有共識，沒有分歧。我們今天的沙龍可能分歧大于共識。最大的共識是我們覺得應(yīng)該挖一口井，最大的分歧是怎么挖這口井？可能值得我們進一步思考的是什么叫做一個行政行為的成立要件？行政行為到底包含不包含成熟或者不成熟？一個爭議可以成熟或者不成熟，但行政行為只有成立或者不成立？第二，這是非常具有熱情的一次學(xué)術(shù)沙龍。就像剛才胡建淼老師講到我們是以小見大來展現(xiàn)對實踐的關(guān)懷，這種關(guān)懷尤為動人。已知乾坤大，猶憐草木青。這是法律人的情懷，我們今天就到這里結(jié)束。

來源：法治咖啡屋