肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、“緩兵之計”

有些詐騙類刑事案件，律師介入案件辯護時間比較晚，在案卷材料比較多或案件比較復雜、疑難的情況下，來不及閱卷和準備辯護。那么在這種情況之下，肖律師認為辯護律師就得向辦案機關、辦案人員書面申請延期審理，給辯護人充分的準備時間，在陳說法律規定與利弊之下，大部分案件辦案人員都會允許。

例如，一個案件是在開庭前更換辯護人，在新的辯護人剛剛郵寄提交辯護手續、還未拿到起訴書的情況下，法院通知三天后開庭，申請延期開庭而不予批準，此時辯護人可以依法提起程序抗辯，利用現有法律規定向法庭積極爭取。根據《刑事訴訟法》第一百八十七條規定，人民法院決定開庭審判后，應當確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人及其辯護人。對于該規定，辯護人可以加以利用，爭取閱卷和辯護的時間，保障當事人的辯護權。

如果不被允許，有辯護律師就向法庭提交十幾種書面申請：申請召開庭前會議、申請管轄權異議、申請非法證據排除、申請合并審理、申請辦案人員收集、調取N種對當事人有利的證據材料，申請重新鑒定與補充鑒定、申請證人、鑒定人、被害人出庭......辦案人員一看到辯護人提交這么多的書面申請材料，頭都大了，一般都會“被迫”延期審理，給新的辯護律師以準備時間。

爭取辯護準備時間的程序辯護還包括申請收集、調取有利證據（重大案件同步錄音錄像、提押證）材料、在法庭上提出“一證一質”等辯護策略。

二、“震懾”辯護

利用《刑事訴訟法》及其司法解釋進行“震懾”辯護的策略有很多，在這里肖律師重點要提到的是管轄權異議辯護。

對于那些明顯沒有管轄權的案件，一定要堅決提出來，尤其是對那些“逐利性”執法案件，換一個地方，換一些辦案人員，司法環境，刑辯的運氣可能會更好一些，在司法實踐中也有一些刑事案件提出管轄權異議成功的案例。

一般來說，那些明顯沒有刑事管轄權的案件是比較少的。沒有管轄權的案件一般分為兩種：一種是被告居住地、犯罪地（包括犯罪行為發生地、犯罪結果發生地）均與辦案地無關；另一種是指定管轄不符合法律規定的。前一種比較好判斷，后一種更容易被忽略。

關于管轄權，根據《刑事訴訟法》第二十七條：上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。《刑事訴訟法司法解釋》第十八條 ：有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。　

第十九條第二款：管轄權發生爭議的，應當在審理期限內協商解決；協商不成的，由爭議的人民法院分別層報共同的上級人民法院指定管轄。　　

第二十條：管轄不明的案件，上級人民法院可以指定下級人民法院審判。　　

有關案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級人民法院可以指定下級人民法院管轄。　　

第二十一條：上級人民法院指定管轄，應當將指定管轄決定書送達被指定管轄的人民法院和其他有關的人民法院。

第二十三條：二審人民法院發回重新審判的案件，人民檢察院撤回起訴后，又向原第一審人民法院的下級人民法院重新提起公訴的，下級人民法院應當將有關情況層報原第二審人民法院。原第二審人民法院根據具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判。

由此可見，肖律師認為，對于指定管轄，必須要符合法律、司法解釋的明確規定，指定管轄針對的是管轄不明、管轄權發生爭議、涉及到院長回避、更為適宜等因素的案件才能依照法定程序指定管轄。在司法實踐中，出現的問題是將管轄明確、管轄權無爭議的案件指定到不相干的其他地方法院管轄（將有經濟利益的刑事案件指定到偏遠貧窮的地方去管轄，逐利目的明顯），這個指定管轄就是違法的，值得質疑。

第三種管轄權異議是比較常見的，也比較具有爭議的。比如說網絡詐騙案件，按照相關司法解釋“（一）電信網絡詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。“犯罪行為發生地”包括用于電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續發生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。“犯罪結果發生地”包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。”

換言之，按照相關司法解釋擴大化的規定，“沾邊”就管，這就賦予了很多地方的辦案機關以管轄權。目前發生的不少“遠洋捕撈”“逐利”執法案件，利用的管轄條款就是相關的司法解釋。是不是這種做法就是合法的？在管轄權方面無懈可擊？答案當然是否定的。

根據《刑事訴訟法》第二十五條：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。

第二十六條：幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。

第二十七條：上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判”的規定，肖律師認為，《刑事訴訟法》認為被告居住地與主要犯罪地人民法院管轄似乎更為適宜。這就涉及到刑事訴訟法的規定與相關司法解釋的規定不一致如何處理的情形。

肖律師認為，無論是從上位法與下位法的效力位階來看，還是從準確適用法律、追求司法公正來看，都應當適用《刑事訴訟法》的規定。在具體案件運用方面，肖律師曾經在《為什么有些刑事案件需要爭取改變管轄或異地管轄？》一文中有過詳細的論述，在此不再重復。

除了提出有依據的管轄權異議之外，申請回避、非法證據排除、申請重新鑒定、申請證人、鑒定人、被害人、專家輔助人出庭都是相關辯護策略之一。

三、“反擊”辯護

根據《刑事訴訟法》第五十五條的規定，證據確實、充分是指：

一、每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明；

二、每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言辭證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則）并經當庭質證查證屬實；

三、綜合上述證據，能否達到排除合理懷疑的證明標準（尤其是案卷里存在對辯方有利的證據材料的時候，控方證據是很難達到這個證明標準的）。

如果控方證據達不到上述三個條件，辯護律師則可以提出控方事實不清、證據不足，要求法院宣告無罪的辯護意見。

因此，在不少涉網絡詐騙類案件中，此類案件大多存在公安機關收集的被害人人數不夠的問題（這關系到證據的真實性、是否充分問題，僅收集不到十分之一甚至百分之一的被害人筆錄、聊天記錄作為指控詐騙罪成立的依據，又有什么代表意義？），業務員與被害人的聊天記錄反映不出詐騙內容的問題（這涉及到證據的關聯性問題），充分利用有利的證據材料（比如有利的聊天記錄）去反擊那些不利的證據材料。

所以作為辯護律師，可以申請調取這些新的證據材料，如果是二審辯護，據此提出收集、調取證據的書面申請去爭取二審開庭、改判或發回重審。當然對于重大案件，如有必要還可以申請調取同步錄音錄像、提押證，要求排除非法證據。對于有利的實物證據材料，我們要善于利用，甚至可以依法提交辯方證據材料，作為“防守反擊”的利器。

程序辯護不是萬能的！尤其在“重實體、輕程序”的國情下，很多辦案人員認為較真程序的人是“小題大做”、沒抓住要點。他們認為辯護律師應當去較真案件的證據問題與實體罪名問題，而不是在程序“瑕疵”這些小問題上做文章。肖律師認為，對于一些重要的程序問題，尤其影響案件證據與實體罪名、量刑問題的，應當要予以重視。