編者按

執行抵押物、抵押權人排除執行、案外人排除抵押人的申請執行、是否構成抵押權等等，是司法實踐中常見的熱點問題。抵押不僅涉及物權編、擔保法司法解釋、執行規范，還涉及不同身份、不同級別的權利人。一般來說，法律關系較為復雜。本期，我們集中整理了與抵押相關的執行問題，與讀者分享。

房產商與房屋買受人惡意串通，騙取了銀行貸款后，解除商品房買賣合同，不正當地阻止抵押條件成就，無權排除作為抵押預告登記權利人銀行的申請強制執行

閱讀提示：絕大多數家庭都會選擇按揭貸款方式買房，銀行向購房者發放貸款，購房者將其購買的房屋抵押給銀行，在房屋不滿足辦理初始登記和抵押登記的情況下，商業銀行往往會先行辦理抵押權預告登記。此時，如果購房者因負擔其他債務而被法院強制執行，所購房屋被法院查封甚至采取拍賣、以物抵債等變價措施，銀行作為抵押預告登記權利人，是否有權提出執行異議，排除法院的強制執行呢？

在按揭貸款買房的場合，實踐中還有一種情形，在銀行辦理了抵押權預告登記后，向購房者發放了貸款，但購房者未按期償還房貸，銀行申請執行預告登記房產，此時，房地產商卻起訴解除了其與購房者之間的房屋買賣合同，購房者享有預告登記的權利基礎不復存在。那么，預告登記會失效嗎？如果預告登記失效，那么，銀行享有的抵押預告登記無法進行本登記，從而喪失抵押權。房地產開發商便可排除銀行申請的強制執行。如何平衡房地產開發商的合同解除權與銀行的抵押權登記期待利益？本文通過最高院的一則案例對上述問題進行分析。

裁判要旨

房地產開發商與房屋買受人惡意串通，簽訂虛假商品房買賣合同，并將房屋預告登記在買受人名下，再由買受人以房屋為抵押物向銀行借款提供抵押擔保，所獲借款交由房地產開發商使用。在所獲借款無法清償時，房地產開發商起訴解除商品房買賣合同，以消除案涉房屋權利負擔、阻止辦理抵押本登記、排除銀行對案涉房屋享有的權益，其主張不應得到支持。銀行作為善意第三人，其對房屋享有的抵押預告登記權利應予保護。

案情簡介

一、2015年4月，千禧公司與吳興忠為套取銀行信貸資金，在無真實交易情況下，串通簽訂虛假商品房買賣合同，出具虛假房款收據，并將案涉房屋預告登記在吳興忠、余秀珍名下。

二、吳興忠以案涉房屋為吳志剛等向回商銀行借款提供抵押擔保，回商銀行基于對商品房買賣合同、房款收據、房屋預告登記的信任，與吳興忠等人簽訂借款、抵押合同，并辦理案涉房屋的抵押預告登記。吳志剛等人所獲借款交由千禧公司使用。

三、2017年1月10日，大武口區法院的民事判決書，認定千禧公司與吳興忠簽訂的一系列合同的目的是向銀行抵押貸款套取銀行信貸資金，判決商品房買賣合同無效。

四、吳志剛、吳興忠等人未按期向回商銀行償還借款，回商銀行起訴至銀川中院，2017年12月8日，銀川中院出具民事調解書。吳志剛、吳興忠等人未履行調解書確定的義務，回商銀行向銀川中院申請強制執行。執行過程中，回商銀行向銀川中院申請評估、拍賣吳興忠、余秀珍名下作為抵押貸款擔保的涉案房屋。

五、千禧公司向執行法院提出異議，執行法院裁定中止對涉案房屋的強制執行。回商銀行不服，提起執行異議之訴。一審法院認為，涉案商品房買賣合同已解除，吳興忠、余秀珍已并非涉案房屋的預告登記權利人，回商銀行在未辦理房屋抵押權設立登記前，不享有涉案房屋抵押權，故判決駁回回商銀行的訴訟請求。

六、回商銀行上訴至寧夏高院，寧夏高院認為，涉案商品房買賣合同無效，并不影響房屋的抵押權預告登記的效力，回商銀行已盡到了審慎義務，主觀并不存在過錯。千禧公司與吳興忠、余秀珍惡意串通，阻止抵押條件成就，應視為案涉抵押條件已成就。寧夏高院判決撤銷寧夏中院的民事判決。千禧公司向最高院申請再審，最高院裁定駁回千禧公司的再審申請。

裁判要點及思路

本案的爭議焦點是：千禧公司對案涉房屋享有的權益能否排除法院的強制執行。二審法院和最高院認為千禧公司不能排除回商銀行向法院申請的強制執行。裁判理由有三點：

第一，千禧公司起訴解除商品房買賣合同，構成惡意串通阻止辦理抵押本登記、排除回商銀行對案涉房屋享有的權益。千禧公司與吳興忠為套取銀行信貸資金，在無真實交易情況下，串通簽訂虛假商品房買賣合同，出具虛假房款收據，并將案涉房屋預告登記在吳興忠、余秀珍名下，再由吳興忠以案涉房屋為吳志剛等向回商銀行借款提供抵押擔保，所獲借款交由千禧公司使用。在所獲借款無法清償時，千禧公司又起訴要求解除商品房買賣合同，以消除案涉房屋權利負擔、阻止辦理抵押本登記、排除回商銀行對案涉房屋享有的權益。

第二，回商銀行屬于善意第三人。回商銀行基于對商品房買賣合同、房款收據、房屋預告登記的信任，與吳興忠等人簽訂借款、抵押合同，并辦理案涉房屋的抵押預告登記。本案并無證據證明回商銀行在接受抵押擔保、發放貸款過程中有違法或者重大過失行為，回商銀行屬善意第三人。

第三，千禧公司與吳興忠簽訂的商品房買賣合同因雙方通謀虛偽表示而被確認無效，該無效不能對抗基于信賴預告登記公示公信效力而為后續交易的善意第三人。不影響之后回商銀行與吳興忠等人之間借款、抵押合同及抵押預告登記的效力。抵押預告登記雖非現實的抵押權，但對其后發生的違背預告登記內容的不動產物權處分行為具有排他效力和優先性，對于回商銀行基于抵押預告登記而對案涉房屋享有的權益應予保護。

實務要點總結

北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

一、一般情況下，房地產開發商與房屋買受人簽訂的商品房買賣合同解除后，買受人的預告登記失效，房地產開發商能夠排除買受人的債權人對房屋的預查封，但房地產開發商與房屋買受人惡意串通，阻止辦理抵押本登記，損害抵押預告登記權利人權益的除外。本案中千禧公司與吳興忠惡意串通，阻止辦理抵押本登記、排除回商銀行對案涉房屋享有的權益，最高院未支持千禧公司排除回商銀行申請執行的主張。但如果房地產開發商與房屋買受人簽訂了合法有效的商品房買賣合同，后因房屋買受人違約，房地產開發商按照合同約定，解除商品房買賣合同。此時，房地產開發商有權主張房屋預告登記失效，進而以其為房屋的所有權人，排除抵押預告登記權利人向法院申請的強制執行。（參見“延伸閱讀”案例一）

二、抵押權預告登記權利人有權要求停止對不動產的強制執行，待滿足抵押權本登記的情形下，要求對不動產實現抵押權以優先受償。本文介紹的案例是關于房地產開發商申請排除抵押權預告登記權利人的執行，實踐中更常見的是房屋買受人的預告登記房屋被其債權人申請執行，銀行作為抵押預告登記權利人，向法院申請排除對房屋的強制執行。根據《民法典》第二百二十一條和《物權法》第二十條的規定，預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。因此，預告登記具有阻卻不動產物權變動的效力。在強制執行的場合，如果人民法院對設定有抵押權預告登記的房屋進行拍賣或者以物抵債，實際上是對不動產進行處分的行為，侵害了抵押權預告登記權利人基于預告登記而享有的取得物權的順位優先效力。因此，抵押權預告登記權利人可要求停止對不動產的強制執行，待滿足抵押權本登記的情形下，要求對不動產實現抵押權以優先受償。（詳見“延伸閱讀”案例二）

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執行業務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執行業務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）

相關法律規定

《中華人民共和國民法典》（2021.01.01實施）

第二百二十一條 當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。 預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的,預告登記失效。

《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國民法典> 有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號 ）

第五十二條 當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。

當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產，經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的，人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外。

《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（法釋〔2020〕21號）

第三十條 金錢債權執行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。

《物權法》（已失效）

第二十條當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。 預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

法院判決

以下為法院在“本院認為”部分就此問題發表的意見：

本院認為，本案應審查的主要問題為千禧公司對案涉房屋享有的權益能否排除人民法院強制執行。綜合考慮本案實際情況，二審判決未支持千禧公司排除執行的訴訟主張并無不當。具體理由如下：

第一，根據查明事實，千禧公司與吳興忠為套取銀行信貸資金，在無真實交易情況下，串通簽訂虛假商品房買賣合同，出具虛假房款收據，并將案涉房屋預告登記在吳興忠、余秀珍名下，再由吳興忠以案涉房屋為吳志剛等向回商銀行借款提供抵押擔保，所獲借款交由千禧公司使用。在所獲借款無法清償時，千禧公司又起訴要求解除商品房買賣合同，以消除案涉房屋權利負擔、阻止辦理抵押本登記、排除回商銀行對案涉房屋享有的權益。上述事實有相關買賣、融資、抵押、借款合同，以及千禧公司另案起訴狀、生效民事判決等在案證據予以證實。

第二，回商銀行基于對上述商品房買賣合同、房款收據、房屋預告登記的信任，與吳興忠等人簽訂借款、抵押合同，并辦理案涉房屋的抵押預告登記。本案并無證據證明回商銀行在接受抵押擔保、發放貸款過程中有違法或者重大過失行為，回商銀行屬善意第三人。

第三，千禧公司與吳興忠簽訂的商品房買賣合同因雙方通謀虛偽表示而被確認無效，但該無效不能對抗基于信賴預告登記公示公信效力而為后續交易的善意第三人，不影響之后回商銀行與吳興忠等人之間借款、抵押合同及抵押預告登記的效力。抵押預告登記雖非現實的抵押權，但對其后發生的違背預告登記內容的不動產物權處分行為具有排他效力和優先性，對于回商銀行基于抵押預告登記而對案涉房屋享有的權益應予保護。

綜合考慮本案商品房買賣合同無效原因、回商銀行系善意第三人、商品房買賣預告登記失效并不影響在其生效期間公示公信效力等因素，二審判決支持回商銀行訴訟請求，符合本案實際情況，裁判結果并無不當。千禧公司相關申請再審理由不能成立，本院不予支持。

綜上，千禧公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項規定的情形。經本院審判委員會研究決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回石嘴山市千禧房地產開發有限公司的再審申請。

案件來源

石嘴山市千禧房地產開發有限公司、寧夏賀蘭回商村鎮銀行有限責任公司申請執行人執行異議之訴再審審查與審判監督民事裁定書【最高人民法院(2020)最高法民申130號】

在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規則如下，供讀者參考：

1.一般情況下，在房地產開發商與房屋買受人之間的房屋買賣合同解除后，房地產開發商有權主張房屋預告登記失效，進而以其為房屋的所有權人，排除抵押預告登記權利人向法院申請的強制執行。

案例一：長春市領運房地產開發有限公司、黃湛軒案外人執行異議之訴再審民事判決書【最高人民法院（2019）最高法民再299號】

領運公司提交了國有土地使用權證、建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、建筑工程施工許可證、商品房銷(預)售許可證、備案證明等五證，足以證明領運公司為訴爭房屋的開發企業。在案涉《商品房買賣合同》及補充協議解除后，根據《中華人民共和國合同法》第九十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條第二項規定，能夠確認領運公司系訴爭房屋的所有權人。在案涉仲裁裁決確認領運公司與孫丹丹之間的《商品房買賣合同》及補充協議解除后，針對訴爭房屋的預告登記失效。作為訴爭房屋所有權人的領運公司訴求解除人民法院對訴爭房屋的查封，本院予以支持。應說明的是，上述認定并不剝奪因案涉《商品房買賣合同》及補充協議解除后，孫丹丹享有的已付購房款項返還請求權，孫丹丹可另尋其他途徑解決。領運公司以訴爭房屋所有權人身份提起本案訴訟，主張對訴爭房屋享有所有權，而二審判決在審理中卻將領運公司訴請的法律性質識別為保證人的追償權，適用法律錯誤，本院予以糾正。

綜上，人民法院的查封措施固定的是房屋預告登記本身以及本登記完成之后對房屋的查封，不包括通過執行程序對標的物進行拍賣、變賣、折價等。房屋預查封的執行效果取決于房屋預告登記能否符合本登記的條件。案涉《商品房買賣合同》及補充協議解除后，預告登記失效，孫丹丹不再享有相應的物權期待權。而領運公司作為訴爭房屋開發企業有權向人民法院申請解除查封，排除執行。二審判決認定事實，適用法律均有錯誤，應予以糾正。

2.抵押權預告登記權利人可要求停止對不動產的強制執行，待滿足抵押權本登記的情形下，要求對不動產實現抵押權以優先受償。

案例二：姜志云與陳永祥民間借貸糾紛執行裁定書【江蘇省高級人民法院（2017）蘇執復73號】

本院認為，揚州中院將交行揚州分行案涉擁有抵押權預告登記的16套房產中的5套房產裁定歸姜志云所有，并將交行揚州分行的案涉債權數額計算至第三次拍賣結束之日，適用法律不當，（2016）蘇10執異38號執行裁定應予撤銷。理由是：

一、依據《中華人民共和國物權法》第二十條第二款：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”的規定，在交行揚州分行對被執行人陳永祥的債權未得到清償，陳永祥也沒有辦理案涉16套房產的相關權屬證書的情形下，交行揚州分行擁有的案涉16套房產抵押權預告登記至今仍然有效。

二、依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第四條：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力”的規定，交行揚州分行有權在未經其同意的情況下，依據其擁有的對案涉16套房產抵押權預告登記，主張阻卻對上述案涉房產所有權全部或者部分的轉移。

*此處北京云亭律師事務所，為作者完成文章時所在工作單位。

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本期主編

執行主編 黃紹宏 北京云亭律師事務所

責任編輯 法麗 微信號：17310145421

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