對證人證言的審查質(zhì)證從七個方面進行：證人的主體身份、證人證言的取證程序、證人證言是否真實、是否穩(wěn)定、是否充分、與案件的關(guān)聯(lián)性以及證人與案件的利害關(guān)系。

第一部分 證人證言概述

一、證人證言的界定

證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所作的有關(guān)案件部分或全部事實的陳述。從《刑事訴訟法》第62條第1款的規(guī)定來看，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。因此，所有知道案件真實情況的人，都是證人，他們出具的證言，即為證人證言，這是狹義上的證人證言界定，最典型的就是目擊證人的證言。廣義上的證人包括偵查人員、調(diào)查人員、案涉的其他行政執(zhí)法人員、見證人、被害人的家屬、有專門知識的人等人。證人又可以分為庭外證人和庭上證人、潛在證人和作證證人、控方證人和辯方證人、普通證人和專家證人、目擊證人和傳聞證人、污點證人和清白證人等。以書面形式或者在法庭上接受詢問形成的證言，都屬于廣義上的證人證言。

證人證言在每一個案件中都是不可缺少的，即使科技手段再發(fā)達，應用再普及，證人證言都會是非常常規(guī)的證明手段，而且“大概仍是各類證據(jù)中出現(xiàn)頻率最高的一種”。

二、證人證言的特點

主流教科書上對證人證言的特點已經(jīng)作過非常細致的總結(jié)。從辯護的角度來總結(jié)證人證言特點的著述相對較少。從刑事辯護的角度來看，證人證言比較顯著的三個特點為：比較中立、容易失真和迷惑性強。

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比較中立

證人證言大部分都是直接證據(jù)，具有較高的證明價值，往往能一步到位地證明案件主要事實。裁判者對于證人證言，尤其是看似無利害關(guān)系的證人所出具的證言，往往認為比較客觀中立、可信度較高，這樣的證人證言對裁判者的內(nèi)心確信會產(chǎn)生較大的影響。證人證言的這個特點，從辯護的角度可以有兩點啟發(fā)：

其一，被告人及辯護律師不能輕視任何一個證人、任何一份證人證言，如某份證人證言對被告人不利，則需要更加細致審查其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，亦可以通過申請其出庭作證的方式，當庭交叉詢問，核實相關(guān)證人證言，不能視而不見，不能避而不談。

其二，被告人及辯護律師需要盡可能地尋找對辯護有利的證人，提交相關(guān)證人證言，或者申請通知相關(guān)證人出庭作證，在法庭上接受詢問，支撐辯護觀點。出庭證人所作的證言，可信度相對較高。找到對辯護有利的證人，并提交證言或讓其出庭作證，不失為一種很有效的質(zhì)證方式和辯護手段。

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容易失真

證人證言有極強的主觀性，導致證人證言很容易失真。“從本質(zhì)上說，證人證言是客觀世界發(fā)生的事實在人們的頭腦中形成映像，再由證人通過語言表達出來的一種信息。”證人證言都是事情發(fā)生之后，辦案人員找到證人，證人根據(jù)對外界事物的感知和回憶、針對辦案人員的問題進行回答，表達出來的言詞證據(jù)。理論和司法實踐都普遍證明，證人證言非常容易失真，證據(jù)風險比較大。“證言內(nèi)容的失真既可以是證人有意而為之，即‘能真而不欲’，也可能是證人無意中造成的，即‘欲真而不能’，可能發(fā)生在感知、認知、記憶或陳述中的任何一個環(huán)節(jié)。”

電影《誤殺》非常形象地展現(xiàn)了證人證言的失真過程和失真后果。《誤殺》的電影劇本被多個國家翻拍上映，但主要劇情沒有改變，講述的都是類似的一個殺人后逃避法律制裁的故事。為了幫助家人逃避追究，讓大家無意識地幫助自己作偽證，男主人公帶著全家去外地經(jīng)歷了一遍坐大巴、看拳賽、買蛋糕、逛夜市、看電影等，而且刻意讓證人記住他們這一家人來過。在與證人接觸時，還會刻意提醒證人記住一個錯誤的日期，讓證人證言都證明案發(fā)時，主人公全家都在外地，主人公全家都沒有作案時間，最終所有證人都在不知情的情況下，作了偽證。

以印度版本的電影《誤殺瞞天計》為例，為了讓證人證明自己全家沒有作案時間，主人公維杰做了大量工作：

其一，為了讓餐館老板證明自己全家沒有作案時間，維杰在經(jīng)常去的一個餐館與餐館老板聊天時，不斷跟餐館老板講，他10月2日帶著家人去聽講經(jīng)，10月3日早上到會場，高瑪嚴德講經(jīng)，講得非常棒。

其二，為了讓自己的員工作證自己全家沒有作案時間，維杰又以同樣的手法，把同樣的故事，跟自己公司員工講。讓自己的員工了解到他們一家人的行程和去向。

其三，維杰一家人為了讓巴士售票員為他們不在場作證，就去坐一次他的巴士，首先制造忘記取錢的情節(jié)，讓巴士等他去取錢，進而讓售票員印象深刻。上車后，再利用可愛的小女兒與巴士售票員愉快交談，讓巴士售票員繼續(xù)加深對他們一家人的印象。過了幾天，他們一家人又刻意與巴士售票員偶遇，大家再一次愉快地交談起來。再次談論起他們此前坐巴士的事情，而且把上一次坐巴士的日期改成了10月2日（實際上并非該日期），通過這種方式，將他們10月 2日相遇的“事實”強加到售票員的腦海中。

小女兒：大叔。

巴士售票員：你好啊，你們怎么在這里？

妻子對維杰說：維杰，你不記得他了嗎？我們10月2日來到這里聽高瑪嚴德講經(jīng)，然后第二天回去，他在巴士上售票。你還去了取款機取錢。

維杰對妻子說：啊對，在2號，聽經(jīng)之后，我們3號又回到車上。你就是車上的售票員。

巴士售票員：對。

妻子對維杰說：你記性真差。

維杰：抱歉啊。

巴士售票員：沒關(guān)系。再見。

維杰：再見。

就這樣，餐館老板、公司員工、巴士售票員等，所有人的證言都證明，案發(fā)當天維杰全家都沒有在本地，而是去其他地方聽講經(jīng)了。電影中每個作證的人都沒有撒謊，但事實上又都作了偽證。人的記憶通常沒有那么好，過了一段時間，通常都只記得發(fā)生了什么事情，但對于具體時間往往記不清楚，維杰非常巧妙地運用了人類記憶的這個特點。

證人證言雖然能直接證明案件事實，但又容易失真。出現(xiàn)偏差、錯誤或者證人故意顛倒是非，就會直接影響案件事實的查明，影響對被告人的定罪量刑，甚至直接導致判決出現(xiàn)錯誤、偏差。

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迷惑性強

證人證言與被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解都是言詞證據(jù)，但相比之下，證人證言還有一個顯著的特點，那就是迷惑性比較強。

被害人陳述由于其站在犯罪嫌疑人、被告人的對立面，對案件事實的描述必然有偏頗，法律人往往有心理準備，自然而然就相對客觀理性地對待被害人的陳述，知道被害人很多時候都會添油加醋。

而犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，由于其供述與辯解事關(guān)自己的罪與非罪、罪輕罪重，對案件事實的描述避重就輕、反復矛盾是常態(tài)，這也是法律人所熟知的情況，對犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，大家都會相對理性對待。因此，對被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，偵查人員、檢察官、法官、辯護律師通常都知道他們說的不一定屬實，都會相對理性地判斷。

相比之下，證人證言往往被視為與案件無利害關(guān)系的人所了解的案件情況，被認為具有更強的客觀中立性、更加可信，潛意識中就容易相信證人證言，對證人證言的失真情況放松了警惕。這就導致證人證言具有更強的迷惑性，經(jīng)辦人員對證人證言的不實內(nèi)容比較難以察覺。

第二部分 證人證言的質(zhì)證要點

證人證言往往被認為比較客觀中立，而實際上卻容易受到證人的認知能力、記憶能力、感知能力、表達能力、個人偏見、作證情緒、調(diào)查者的調(diào)查方式等各種因素影響，容易失真，證人證言的錯誤也是導致冤假錯案的重要原因之一。“在大多數(shù)已知的錯誤定罪案件中，我們已經(jīng)觀察到一個甚至更多的促成冤案形成的因素，而其中最重要的因素是目擊證人的錯誤證詞。這一最重要的因素在歷史上一直被視為是破案和定罪最有價值的工具。”因此，辯護律師需要對證人證言更加警惕、更加慎重。對證人證言的審查質(zhì)證從七個方面進行：證人的主體身份、證人證言的取證程序、證人證言是否真實、是否穩(wěn)定、是否充分、與案件的關(guān)聯(lián)性以及證人與案件的利害關(guān)系。

一、證人的主體情況審查

一般而言，證人是具有優(yōu)先資格的，凡是知道案件事實的人都是證人，不得再充當偵查人員、調(diào)查人員、鑒定人、有專門知識的人、見證人、翻譯人員、辯護人、訴訟代理人等其他訴訟參與人，證人也不會因為他的年齡、身份、國籍等因素而影響其證人主體資格。影響證人主體資格的因素，只有其辨別是非和正常表達的能力。從證人主體情況切入，也可以對證言進行有效的審查。

《刑事訴訟法》第62條第2款規(guī)定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人”。這類人不具有證人的資格，其所作出的證言，不得作為證據(jù)使用。另外，根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第88條第1款的規(guī)定，“處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用”。因此，這部分人員雖然具有證人資格，但是在作證的時候處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，或者處于精神疾病狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達，其證言亦不得作為證據(jù)使用。

因此，辯護律師審查證人證言時，需要審查證人作證時的年齡、認知、記憶力、表達能力、生理狀態(tài)、心理狀態(tài)、精神狀態(tài)等證人主體情況，審查這些因素是否會影響其證人資格，以及其證言的可靠性。對由于生理缺陷、精神缺陷或者年齡問題，或者明顯處于醉酒、中毒、麻醉等狀態(tài)，可能無法正常辨別是非、正常感知、無法正常表達的人所出具的證言，需要特別慎重。

案例：吳某涉嫌非法侵入住宅罪案

在該案中，其中一名證明吳某有罪的證人吳某某可能患有精神疾病，有相關(guān)證人證言予以證明該情況。于是，法院認為，有證人證實吳某某患有精神病，其是否患有精神病、是否已經(jīng)治愈、何時治愈等存疑，證人吳某某在案發(fā)當時、作證時的精神狀態(tài)是否正常，沒有鑒定意見予以證實，所以，存有疑問，應視為精神上有缺陷，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。他所作的證言不能作為定案根據(jù)。

二、證人證言的程序?qū)彶?/strong>

證人證言的合法性，集中體現(xiàn)為證人證言取證程序的合法性。證人證言取證程序的合法性審查，可以從取證程序的種類、證人證言的制作過程、是否告知證人的權(quán)利義務、是否保障證人的權(quán)利、詢問證人是否個別進行、證人證言取證程序的瑕疵是否補正或者作出合理解釋等方面進行。

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證言取證程序種類

不是所有知道案件情況的人出具的證言都是刑事訴訟中的證人證言，并不是所有的詢問筆錄都是刑事案件中的證人證言。何時形成的證人證言，才算是適格的刑事證據(jù)呢？是否有時間上的要求呢？這就涉及刑事立案之前的證人證言，能不能當作刑事證據(jù)使用的問題。刑事案件經(jīng)常存在立案前的初查行為，也會形成相應的詢問筆錄。

很多經(jīng)濟糾紛案件、輕微的傷害案件中，民事經(jīng)濟糾紛與刑事案件的界限并沒有那么清晰。在被害人報案的時候，公安機關(guān)不一定會刑事立案，而是先找到被控告人或者有關(guān)證人核實相關(guān)案件事實，會形成詢問筆錄。監(jiān)察機關(guān)調(diào)查案件過程中，正式立案調(diào)查之前往往也會進行初查，向相關(guān)人員調(diào)查取證，也會形成相應的調(diào)查筆錄。

立案前初查所獲得的證人證言，能不能作為刑事證據(jù)使用呢？當前司法實踐中，法院在不同案件中的裁判觀點各異。有的觀點認為，在刑事立案之前的行政執(zhí)法等程序中獲得的證言，不具備刑事訴訟的證據(jù)資格，不能作為刑事訴訟中的證人證言。有的觀點則認為，刑事立案前的初查行為，也是刑事偵查行為，所獲的證人證言也可以在后續(xù)刑事訴訟過程中作為證據(jù)使用。

與刑事初查程序類似的調(diào)查程序，還有行政執(zhí)法調(diào)查程序。在行政執(zhí)法調(diào)查程序中，也會有大量被調(diào)查人筆錄、證人證言等言詞證據(jù)。

案例：黃某涉嫌組織、領(lǐng)導傳銷活動罪案

在刑事立案之前，工商部門對涉案的當事人、證人進行了大量的調(diào)查，制作了大量言詞證據(jù)。這些證據(jù)材料，都是工商部門在行政執(zhí)法過程中制作的、在刑事立案之前就產(chǎn)生的言詞證據(jù)。

行政執(zhí)法過程中取得的證人證言，具備刑事證據(jù)資格嗎？能作為刑事證據(jù)使用嗎？《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定，“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”。雖然法條中采用了“等證據(jù)材料”的表述，但普遍認為，這里是不包括行政執(zhí)法機關(guān)收集的證人證言和當事人陳述等言詞證據(jù)的，即行政執(zhí)法機關(guān)收集的言詞證據(jù)不具有刑事訴訟證據(jù)資格，不能在刑事案件中當作證據(jù)使用。

《最高人民檢察院、最高人民法院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）規(guī)定，“二、關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題。行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關(guān)、檢察院審查，法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作”。

食品藥品監(jiān)管總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院食品安全辦頒布的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第18條規(guī)定，“食品藥品監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為證據(jù)使用”。

言詞證據(jù)相比于物證、書證、視聽資料等其他證據(jù)，主觀性較強，其他證據(jù)的客觀性很明顯，無論是司法機關(guān)還是行政機關(guān)收集，對物證、書證、視聽資料等證據(jù)內(nèi)容本身影響不大，不會影響這些證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性。言詞證據(jù)的主觀性，會因為調(diào)查人員、作證環(huán)境、權(quán)利義務、偽證后果等的不同，而受到嚴重影響。

警察的詢問和行政執(zhí)法機關(guān)工作人員的詢問，當事人是否如實陳述、配合調(diào)查，結(jié)果顯然是不同的；在公安機關(guān)辦案場所和在行政機關(guān)（如證監(jiān)會）的辦案場所接受詢問，當事人是否如實陳述、配合調(diào)查，效果也很可能是不同的；刑事案件中作偽證和行政調(diào)查中作偽證的后果不同，也會直接影響當事人是否如實陳述、配合調(diào)查。

言詞證據(jù)具有較強的主觀性，容易發(fā)生反復變化，行政機關(guān)依據(jù)行政法律法規(guī)取證的程序要求明顯不如刑事訴訟程序要求嚴格。根據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，證人有意作偽證或者隱匿罪證，嚴重的可以偽證罪追究刑事責任；采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；法庭審理過程中，當事人有權(quán)申請證人出庭作證；證人受到打擊報復的，可以請求司法機關(guān)予以保護，甚至能夠以打擊報復證人罪追究相關(guān)行為人的刑事責任。但是，這些規(guī)定賦予證人的刑事訴訟權(quán)利、義務，在行政執(zhí)法程序中并不能完全體現(xiàn)出來。

即使同一個證人敘述同一件事，因在不同的程序中，其作證時權(quán)利義務、法律后果、作證環(huán)境等不同，其陳述事實時也很可能會有所取舍、有所不同。在刑事訴訟中對證人證言進行重新收集，讓證人在更為嚴格的刑事訴訟權(quán)利、義務背景、更為嚴肅的作證環(huán)境下陳述事實，無疑更能夠保證其證言的可信度，也更有利于查明案件事實，保障犯罪嫌疑人、被告人及被害人的權(quán)利。

因此，作為行政證據(jù)的言詞證據(jù)，證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，不能直接在刑事案件中當作指控犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪的刑事證據(jù)使用。如果偵查機關(guān)認為有必要當作刑事證據(jù)使用，就必須按照刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則、取證程序和要求，依法重新收集、制作，否則不得作為刑事證據(jù)使用。

案例：代某涉嫌販賣毒品罪案

公安機關(guān)對吸毒人員潘某進行行政處罰時，收集了他的證言，制作了詢問筆錄，讓潘某簽字、捺指印確認，該證人證言證明潘某曾經(jīng)向代某購買毒品若干克、若干次。控方將這份證人證言作為重要證據(jù)提交法庭，作為指控代某所犯販賣毒品罪其中一單的重要證據(jù)。

辯護律師審查該證人證言后提出，潘某的證言屬于公安機關(guān)在行政執(zhí)法過程中所獲得的行政言詞證據(jù)，依法不得直接作為刑事證據(jù)使用。

最終，法院認為，關(guān)于控方指控代某向潘某販賣毒品的事實，由于證人潘某證言系公安機關(guān)在行政執(zhí)法過程中取得，公安機關(guān)并未按照《刑事訴訟法》的取證程序重新收集，依法不能作為刑事證據(jù)在刑事訴訟過程中使用，該指控證據(jù)不足、不予認定。

值得注意的是，在司法實踐中，我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)辦案機關(guān)有幾種規(guī)避重新調(diào)取言詞證據(jù)的操作：

第一種操作：公安機關(guān)在進行行政調(diào)查時，會告知被詢問人，該案將來可能會作為刑事案件立案調(diào)查，并讓被詢問人確認，如轉(zhuǎn)化為刑事案件，同意將詢問筆錄當作刑事案件證據(jù)使用。

案例：許某涉嫌交通肇事罪案

交警部門對交通事故案件進行行政調(diào)查時，對相關(guān)證人進行調(diào)查取證，制作了詢問筆錄。

民警：現(xiàn)在向你了解該病人的有關(guān)情況，如果以后該案立為刑事案件處理，你此次的問話筆錄將作為刑事案件證據(jù)使用，你同意嗎？

證人：我同意。

民警：現(xiàn)在向你送達《證人訴訟權(quán)利義務告知書》，請你仔細閱讀，你清楚了嗎？

證人：我清楚了。

后來，在許某涉嫌交通肇事罪一案的刑事訴訟中，公安機關(guān)并未重新依照《刑事訴訟法》的規(guī)定制作證人證言，直接將行政調(diào)查筆錄作為刑事證據(jù)使用。

該操作能不能讓行政言詞證據(jù)直接轉(zhuǎn)化成為刑事證據(jù)，在刑事案件中使用呢？筆者認為，顯然是不能的。司法解釋明確規(guī)定，行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作。行政調(diào)查過程中獲取的證人證言、當事人陳述，不會因為當事人同意當作刑事證據(jù)使用，就豁免公安機關(guān)重新收集的法定程序和取證義務，當事人的同意并不能突破法律和司法解釋的明確規(guī)定。

第二種操作：控方將這些行政調(diào)查的筆錄材料，作為刑事訴訟中的書證提交法庭，舉證、質(zhì)證，認為這些行政調(diào)查的筆錄材料，具備刑事訴訟證據(jù)資格，可以作為刑事證據(jù)使用。

案例：徐某涉嫌詐騙罪案

控方出示了某市醫(yī)療保險服務管理局和審計署對醫(yī)院違規(guī)行為的多份調(diào)查筆錄，作為證明涉案醫(yī)院的違規(guī)騙保行為持續(xù)數(shù)年之久，被告人辯解在被抓獲之后才知道醫(yī)院存在騙取醫(yī)保行為，并不符合事實。

辯護律師提出，這些調(diào)查筆錄都是行政調(diào)查筆錄，是行政言詞證據(jù)，依法不能直接作為刑事證據(jù)使用，如果公安機關(guān)、控方認為確有必要作為刑事證據(jù)使用，應當遵照《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，重新制作、收集相關(guān)證言。

控方回應認為，我方并沒有將這些調(diào)查筆錄作為證人證言提交，而是作為書證提交，證明無論是某市醫(yī)療保險服務管理局還是審計署，從2013年起都對涉案醫(yī)院的違規(guī)行為進行調(diào)查和處罰，都證明這幾年涉案醫(yī)院一直都存在違規(guī)騙保行為，而且是整個醫(yī)院有組織的騙保行為，被告人辯稱對醫(yī)院騙保行為一無所知，辯解不成立。實際上，被告人明知醫(yī)生騙保，而且指示醫(yī)生參與騙保。

證據(jù)類型都是法定的，某一份證據(jù)屬于哪一種證據(jù)種類，并不能隨便更改。證人證言和書證是兩種不同的證據(jù)種類，其證據(jù)屬性不會因訴訟參與人的意志而改變，不能隨意轉(zhuǎn)換。控方以書證的形式出示，也不能改變這些調(diào)查筆錄的言詞證據(jù)屬性，這些調(diào)查筆錄不能因為以書證形式出示，就具備刑事訴訟證據(jù)資格，否則顯然和《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定相違背，也和刑事訴訟的理念相違背。刑事訴訟中據(jù)以定案的證據(jù)必須系具有偵查權(quán)的主體依照刑事訴訟法的規(guī)定收集、調(diào)取、制作，并經(jīng)庭審質(zhì)證，才可以作為證據(jù)使用。

第三種操作：公安機關(guān)在訊問、詢問時，讓被訊問人、被詢問人確認行政調(diào)查筆錄是否屬實，被訊問人、被詢問人確認行政調(diào)查筆錄均屬實。據(jù)此，控方將行政調(diào)查筆錄作為刑事訴訟證據(jù)使用。

案例：羊某涉嫌操縱證券市場罪案

證監(jiān)會調(diào)查階段向證人李某調(diào)查取證，制作了多份調(diào)查筆錄。在刑事立案之后，公安機關(guān)找到證人李某進行詢問，詢問內(nèi)容比較簡單，主要向證人李某確認其在接受證監(jiān)會調(diào)查時所制作的調(diào)查筆錄是否屬實。

問：證監(jiān)會之前向你調(diào)查期間，你向該會工作人員反映的情況包括調(diào)查筆錄中反映的情況是否屬實?

答：屬實，我的確是實事求是回答的。

問：你對證監(jiān)會當時向你詢問期間制作《詢問筆錄》中的內(nèi)容是否認可?

答：我認可。

在羊某涉嫌操縱證券市場罪案的刑事案卷中，控方將證人李某等人的行政調(diào)查筆錄都作為證據(jù)使用。這種操作能讓行政調(diào)查筆錄作為刑事證據(jù)使用嗎？其實，刑事案件中證人證言的審查標準是明確，必須是由刑事偵查人員、調(diào)查人員，按照法律規(guī)定刑事訴訟程序取得。在審查證人證言時，區(qū)分行政調(diào)查筆錄中的證人證言與刑事偵查中的證人證言的標準非常簡單，只需要審查詢問筆錄、訊問筆錄中權(quán)利義務告知的內(nèi)容：

作為刑事證據(jù)的詢問筆錄，權(quán)利義務告知的是《證人訴訟權(quán)利義務告知書》，內(nèi)容大致為：“根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，在公安機關(guān)對案件進行偵查期間，證人有如下權(quán)利和義務……”

作為行政執(zhí)法的詢問筆錄，權(quán)利義務告知的是《行政案件權(quán)利義務告知書》，內(nèi)容大致為：“根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國治安管理處罰法》《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》以及其他相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在公安機關(guān)辦理行政案件過程中，違法嫌疑人（被處罰人）、被侵害人及其他證人有以下權(quán)利、義務……”

如證監(jiān)會的常見調(diào)查筆錄內(nèi)容：“《證券法》第一百七十三條規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責，被檢查、調(diào)查的單位和個人應當配合，如實提供有關(guān)文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞。因調(diào)查工作需要向你了解有關(guān)情況,請如實回答，否則要承擔相應的法律責任。”

02

證人證言制作過程

詢問筆錄制作時，應當由被詢問人核對筆錄內(nèi)容，對于沒有閱讀能力的，辦案人員應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，被詢問人可以提出補充或者改正。筆錄經(jīng)證人核對無誤后，應當由其在筆錄上逐頁簽名、捺指印，并在末頁寫明“以上筆錄我看過（或向我宣讀過），和我說的相符”等類似話語。在審查這類證據(jù)時，辯護律師需要審查被詢問人是否充分理解筆錄的內(nèi)容，筆錄內(nèi)容是否為其真實意思表示。

對于控方提供的證人證言，辯護律師需要審查其證人證言制作是否規(guī)范，證言內(nèi)容是否為證人的真實意思表示。尤其是對于沒有閱讀能力、不識字的證人出具的證言，更需要探究其證言是如何形成的、筆錄制作是否規(guī)范、是否向其宣讀、筆錄內(nèi)容是否為其真實意思表示。

案例：張某涉嫌侵占罪案

自訴人在庭前向法院提交了幾份證人證言，以證明張某利用代持自訴人資產(chǎn)的便利，將代持的資產(chǎn)據(jù)為己有，拒不歸還，而且變賣了部分資產(chǎn)，聲稱所有資產(chǎn)都是他個人所有，與自訴人無關(guān)。自訴人認為，張某的行為已經(jīng)構(gòu)成侵占罪。

辯護律師申請證人出庭接受詢問，經(jīng)法庭通知，部分證人如期到庭接受詢問。在證人出庭作證時，法官要求證人先簽保證書，并大聲宣讀保證書的內(nèi)容。結(jié)果，證人吳某說的第一句話就是“我不識字，我不知道怎么讀保證書”。

辯護律師、法官很在意這份吳某簽名捺指印提交的書面證人證言的真實性，辯護律師提出證人不會寫字，卻提交了書面的長篇證言，證言的真實性存疑，請法庭核實。法官向證人詢問情況：

法官：你不識字，那你這份書面證言，是怎么來的？

證人：我不識字，但證言是我的意思。

法官：那是怎么來的？你不識字，怎么形成書面證言？

證人：我口述，鄰居幫忙打印的。

法官：是哪位鄰居幫你寫的？

證人：就是我鄰居。

法官：鄰居為什么要幫你寫？

證人：我不會寫就讓鄰居幫我寫的。

法官：是怎么讓鄰居幫你寫的？

證人：我說，他打字啊。

法官：為什么證言里面沒有說清楚？

證人：我哪里知道。反正都是我的意思，都是我的話。

法官：既然已經(jīng)出庭作證，書面證言就不予采信，以當庭的證言為主。

證人：好，那就以當庭說的為準。

在該案中，自訴人提交的書面證人證言，條理清晰，然而經(jīng)過核實，證人卻不識字，那么證言是怎么形成的？證言是由誰代為書寫的？這些書面證言背后的問題需要審查。證人證言存在的問題，讓其證明力大打折扣。最后法院認定，證人吳某的證言，以其當庭陳述為準，自訴人庭前提交的吳某書面證言不予采納。

03

是否告知權(quán)利義務

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證人有使用本民族語言進行作證的權(quán)利、有要求核對、補充和修改證言等訴訟權(quán)利。同時，證人還應當如實地提供證據(jù)、證言，有意作偽證或者隱匿罪證應負相應的法律責任。在證人作證之前，調(diào)查人員、偵查人員告知證人權(quán)利義務，并由證人在《權(quán)利義務告知書》上簽名確認，是刑事訴訟收集證人證言的必經(jīng)程序。如果證人證言的取證程序中缺少該權(quán)利義務告知環(huán)節(jié)，則取證程序違法，相關(guān)證人證言不得作為定案的根據(jù)。

案例：王某涉嫌走私普通貨物罪案

偵查機關(guān)提供了一份境外證人出具的《情況說明》，這份《情況說明》將案涉貨物與被告人王某直接聯(lián)系起來，是指控王某構(gòu)成走私普通貨物罪的重要證據(jù)。

從證據(jù)屬性上看，證人出具的《情況說明》應該屬于證人證言。辯護律師審查其取證程序發(fā)現(xiàn)，該《情況說明》系證人直接從境外寄送給偵查機關(guān)的。雖然來源清晰，確系偵查機關(guān)聯(lián)系王某，讓王某將有關(guān)證言自書成為書面《情況說明》，然后寄送給偵查機關(guān)。但是，該取證程序缺少權(quán)利義務告知環(huán)節(jié)，偵查機關(guān)提供的該《情況說明》，沒有顯示取證過程向證人告知了權(quán)利義務，證人不曾在《權(quán)利義務告知書》上簽名確認，也沒有證人的相關(guān)信息。因此，辯護律師提出該證人證言取證程序不合法的質(zhì)證意見。

在司法實踐中，案卷缺少對證人證言告知權(quán)利義務的材料，控方往往認為，缺少告知證人權(quán)利義務的材料不等于沒有告知證人權(quán)利義務，瑕疵得到補正或者合理解釋，證人證言可以作為定案的根據(jù)。筆者認為，該觀點值得商榷。

04

是否保障證人權(quán)利

在取證過程中，證人的權(quán)利需要得到保障，侵犯證人權(quán)利的行為所取得的證言，合法性應當被質(zhì)疑。根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋，證人在作證過程有很多需要保障的權(quán)利。

其一，未成年證人有法定代理人或合適成年人陪同的權(quán)利。詢問未成年證人時，應當通知其法定代理人或者合適成年人到場陪同。詢問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的，應當補正或作出合理解釋。不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。

其二，證人有核對和修改證言的權(quán)利。書面證言應當經(jīng)過證人的核對和修改，再進行簽名、捺指印確認，書面證言沒有經(jīng)過證人核對確認的，證人證言不得作為定案的根據(jù)。

其三，聾、啞證人有得到通曉聾、啞手勢人員協(xié)助的權(quán)利。詢問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供，證人證言不得作為定案的根據(jù)。

其四，不通曉當?shù)卣Z言、文字的證人，有得到翻譯人員幫助的權(quán)利。對不通曉當?shù)卣Z言、文字的證人調(diào)查取證，應當提供翻譯人員而未提供的，證人證言不得作為定案的根據(jù)。

其五，證人的身體健康、自由、人格尊嚴有不受侵犯的權(quán)利。因此，詢問證人不能以暴力、威脅、非法限制人身自由等非法方法進行。采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言，應當予以排除，不得作為定案的根據(jù)。

收集證人證言的過程中，沒有保障證人的權(quán)利，甚至侵犯證人的權(quán)利，則取證程序合法性、證言的真實性存疑，輕則需要作出補正或合理解釋，重則導致證人證言不得作為定案的根據(jù)，或者作為非法證據(jù)予以排除。

05

是否個別進行詢問

對證人的詢問應當個別進行，不能對多個證人同時進行詢問，避免證人相互串通或者證言相互影響，進而導致證言真實性存疑。詢問證人沒有個別進行的，證人證言不得作為定案的根據(jù)。這是通過取證程序合法性來保障證言真實性的措施。

案例：宋某涉嫌職務侵占罪案

控方指控，宋某為了開發(fā)涉案項目地塊，允諾高薪從某知名地產(chǎn)公司聘請張某等3名高級管理人員作為開發(fā)和銷售核心團隊。為了支付3名高管的高額報酬，宋某利用職務便利，以公司名義與第三方公司簽訂虛假的工程合同，在沒有實際業(yè)務往來的情況下將公司的400萬元以工程款的名義轉(zhuǎn)賬至第三方賬戶，再支付給相關(guān)人員高額報酬。因此，宋某非法占有公司的款項人民幣400萬元，應當追究其職務侵占罪的刑事責任。

在該案中，涉案款項的性質(zhì)究竟是宋某的職務侵占款還是公司的正常工資成本，涉案款項的支付過程究竟如何，三名高管的證言是非常關(guān)鍵的。辯護律師審查該三名高管的證言，發(fā)現(xiàn)三名高管在接受公安機關(guān)詢問之前，聯(lián)名出具了一份《情況說明》提交給公安機關(guān)，后詢問筆錄的內(nèi)容與《情況說明》的內(nèi)容幾乎一致。顯然，三名證人聯(lián)合出具了《情況說明》，這樣的證言不得作為定案的根據(jù)。他們的證言是串通的，接受公安機關(guān)詢問時，所形成的證言也是受影響的。由于他們聯(lián)名出具的《情況說明》內(nèi)容與詢問筆錄證言內(nèi)容幾乎一致，可能無法反映真實案件情況，詢問筆錄的真實性、可信度需要慎重審查。

06

瑕疵是否補正或合理解釋

審查詢問筆錄，有時會發(fā)現(xiàn)很多瑕疵。例如，詢問筆錄內(nèi)容沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點；詢問地點不符合法律規(guī)定；詢問筆錄沒有記錄告知證人權(quán)利義務和法律責任；詢問筆錄反映出在同一時間段、同一詢問人員詢問不同證人；詢問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場等。這些都屬于證人證言的取證程序、取證方法、筆錄制作的瑕疵。存在這些瑕疵往往不必然導致證言不能作為定案的根據(jù)。如果瑕疵得到補正或者辦案機關(guān)作出合理解釋，則證人證言大多數(shù)情況下可以被認定，作為定案的根據(jù)。

案例：周某涉嫌非法吸收公眾存款罪案

辯護律師審查案卷材料，發(fā)現(xiàn)證人王某作了一次筆錄，詢問筆錄顯示僅有王某的簽名及日期，沒有“以上筆錄我看過，和我說的一樣”之類證明已經(jīng)核對筆錄內(nèi)容的字樣，也沒有填寫接受詢問的結(jié)束時間，案卷材料中也沒有該證人所簽的《證人權(quán)利義務告知書》。于是，律師對該證人證言提出取證程序不合法的質(zhì)證意見。對于該取證程序違法之處，辦案機關(guān)應當予以補正或者作出合理解釋，否則不能作為定案的根據(jù)。

三、證人證言是否真實

證言雖然往往比較中立，其作證內(nèi)容受案件內(nèi)外因素影響較小，但也不能保證證言內(nèi)容的真實準確性，記憶力、認知能力、表達能力、記錄情況、作證環(huán)境等主客觀因素，都會對證人證言的可靠性產(chǎn)生影響。證人有時由于記憶不可靠或者指證過程中的不當暗示，而作出不能反映真實、客觀案件情況的“誤證”；有時也可能由于包庇、陷害、夸大、同情被告人、報恩、受到威脅、被收買、與案件有利害關(guān)系等，而故意作出虛假陳述形成“偽證”；“誤證”和“偽證”都是造成刑事冤案的原因。

在辦案過程中，即使看起來客觀中立的證人證言，我們也需審查其真實性。辯護律師可以從證人證言內(nèi)容是否符合常理常情、是否符合邏輯的角度審查其可信度、真實性。“誤證”和“偽證”不一定不合理，但是不合理的證言，往往更可能是“誤證”“偽證”。

例如，1957年上映的電影《十二怒漢》，講述的就是陪審團經(jīng)過激烈討論、細心審查后，發(fā)現(xiàn)證人信誓旦旦的證言其實并不真實，并不合理，而最終作出無罪裁決的故事。

一名出身于貧民窟的18歲男孩，被指控涉嫌殺害自己的養(yǎng)父。證人、兇器全部查扣在案作為呈堂證供，而且有一個關(guān)鍵證人——居住在街對面的女人。該證人作證認為，案發(fā)地點和證人的家中間有一條電車軌道，24時左右，當時正好有一輛電車駛過，不過里面沒有乘客，女人通過自家窗戶看見了男孩把刀子插進了死者胸口。證人信誓旦旦地說自己看見了男孩行兇。她的證言對被告人非常不利。

在陪審團討論初期，12名陪審員中有11名都認為證人證言屬實，被告人就是殺害養(yǎng)父的真兇，同意裁決罪名成立，只有一名陪審員投反對票，理由是他認為應該再討論討論。

經(jīng)過激烈爭論，陪審員后來發(fā)現(xiàn)，證人的鼻梁上有眼鏡留下的印記，雖然她出庭時沒有戴，但是這已經(jīng)足夠證明她的裸眼視力不夠好。而案發(fā)當時她是準備睡覺沒有睡著，不可能戴著眼鏡，所以證人看到的應該只是個模糊的影子，并不是確切地看到了男孩才對，而她作證認為親眼見到男孩行兇作案的過程，顯然不合理。最后，12人陪審團向法庭遞交了判決結(jié)果：男孩無罪。

刑事辯護是一個說服的過程，能夠說服裁判者的不僅僅是法律，也有常理常情。我們在辦案過程中，不僅需要運用法律和規(guī)則來審查證人證言，也需要用常理常情來審查。

案例：方某涉嫌受賄罪案

控方指控行賄人邵某多次向方某賄送錢款，每次都是邵某到方某家附近，由方某的妻子下樓拿走錢款，應當追究方某受賄罪的刑事責任。辯護律師提出邵某未能辨認出收錢的人，無法查實究竟是不是方某的妻子領(lǐng)取了這些賄賂款項，因此認定方某受賄罪的事實不清，證據(jù)不足。

出庭檢察員在法庭上用了很長的一段時間，來論述方某未能辨認出收款人是正常的、符合常理的、符合人的記憶規(guī)律的。大致理由如下：

首先，每次送錢都是在晚上，燈光比較暗，沒有看清楚人臉，從當時的時空環(huán)境看，行賄人無法辨認收錢的人，是正常合理的。

其次，行賄人送錢給方某的妻子總共三次，行賄人見過方某的妻子也就三次，距離案發(fā)已經(jīng)三年之久，行賄人辨認不出方某的妻子也完全符合記憶規(guī)律，法律不應強人所難。

最后，行賄人辨認不出收款人是方某的妻子，也完全不妨礙受賄事實的認定，因為行賄人的證言已經(jīng)明確說了送錢的具體過程，每次都是邵某到了方某家樓下時打電話給方某、告知位置和車牌號，方某叫其妻子下樓收取，方某的妻子根據(jù)車牌號找到行賄人的車，然后行賄人將錢款交給方某的妻子。因此，雖然方某辨認不出收款的人，但從這些細節(jié)看、從常理分析，已經(jīng)能夠得出方某通過其妻子收受賄賂款的事實，并能夠排除合理懷疑，方某受賄事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。

辯護律師認為，刑事訴訟的證明標準是事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且排除合理懷疑。本案行賄人所作證言，充分證明他無法辨認出收款的人究竟是不是方某的妻子，賄送錢款之后也沒有向方某核實。因此，行賄人多次賄送的錢款究竟是誰接收的，無法查證，完全無法排除方某的妻子并未收到款項的可能性，認定方某受賄的證據(jù)無法形成完整閉合的證據(jù)鏈，方某受賄的事實不清，證據(jù)不足。

四、證人證言是否穩(wěn)定

與其他言詞證據(jù)一樣，證人證言也會出現(xiàn)自相矛盾、前后反復的情況。辯護律師需要理性分析證人證言的矛盾反復之處，證言不穩(wěn)定對辯護而言可能是有利的，也可能是不利的，需要探究其中的原因。一方面有助于確定辯護策略、判斷案件事實真相。另一方面有助于審查證人證言的真?zhèn)渭白C明力。

案例：羅某涉嫌詐騙罪案

控方指控羅某以案涉土地需要補償為由，利用多名村民的名義，與鎮(zhèn)政府簽訂補償協(xié)議，騙取了青苗補償款合計80萬元。案發(fā)之后，辦案機關(guān)找到證人麥某等人調(diào)查情況，了解征收補償?shù)倪^程細節(jié)。

證人麥某起初的證言為，他和羅某確實在某高速公路出口位置租了十幾畝地，用來種植綠化樹，當時麥某給了羅某2萬元用于投資，作為出資款。出資之后，所有綠化樹的種植都交由羅某打理，麥某沒有再過問，因本來就是好朋友，就放心讓羅某去處理，他只關(guān)心每年有沒有分紅。過了一段時間，羅某告訴麥某說，他們租用的地被高速公路公司征收用于架設(shè)高路公路出入口，他們種植的綠化樹和土地使用權(quán)，總共得到了20余萬元的青苗補償款。羅某把其中的12萬元分給了麥某，并且以現(xiàn)金的形式給了麥某。

后來麥某的證言發(fā)生改變，認為實際上他并沒有和羅某合作租地種植綠化樹，從來沒有一起合作投資，不曾給過羅某2萬元投資款，也不曾收到過麥某的12萬元現(xiàn)金。麥某和羅某是好朋友，在羅某的要求下，麥某借了一張自己名下的銀行卡給羅某使用，不知道羅某拿去干什么用。一起合作租地的事情，是羅某有一次過去找他的時候，教他這么說的。

本案中，證人麥某最初的證言對羅某的辯護是非常有利的，但其后來的證言對羅某的辯護顯然是非常不利的。辯護律師需要特別注意到案卷材料中這些不利證據(jù)，了解真實情況是怎么樣的，以確定正確的辯護策略，避免評估錯誤。

有時證人證言矛盾反復，對辯護而言則是有利的，證人證言成為辯護觀點的有力支撐。

案例：王某涉嫌受賄罪案

行賄人始終作證他先后幾次向王某行賄，總共金額6萬元。一審法院判決王某構(gòu)成受賄罪，王某不服提出上訴。二審發(fā)回重審。在重審一審階段，行賄人出庭作證。

行賄人當庭作證，接受審判長詢問時表示，其確實給王某賄送過錢款，以前的詢問筆錄也確實是他簽的，但細節(jié)有一些不同，以當庭作證的為準。在接受辯護人詢問時，他表示行賄的細節(jié)很多都記不清了，幾次行賄每次多少錢也不記得了，收錢的人不是王某本人，但是不是王某的家屬也無法確認，賄送錢款之后他也沒有核實過。

顯然，該行賄人的證言直接導致被告人的有罪供述、證人證言、簽認材料等其他證明王某受賄犯罪事實的證據(jù)都大打折扣，行賄人都搞不清楚自己將錢款賄送給了誰、送了多少金額，王某的有罪供述等證據(jù)就缺少關(guān)鍵證據(jù)的印證。辯護律師認為，王某構(gòu)成受賄罪的事實不清，證據(jù)不足，應當作出無罪判決。后法院采納律師的辯護意見，作出了無罪判決。

檢察院認為，證人翻供所形成的新證言，不是新證據(jù)，也不具備可信度，他也沒有就庭前作出的證言和庭審中的證言出現(xiàn)矛盾作出合理解釋。重審一審和原審一審在事實和證據(jù)都沒有變化的情況下，不能改變原判決，不能作出無罪判決。因此，檢察院提出抗訴。

本案中，證人證言的前后矛盾是辯護意見的很好依據(jù)。證人的新證言，是新證據(jù)嗎？其實，新證據(jù)就是一份原案卷材料中不曾出現(xiàn)過的證據(jù)。即使是同一個證人的新證言，也是屬于新證據(jù)，不能否認這份新證言的證據(jù)資格。證人的新證言、被告人翻供的供述，都應當認定為新證據(jù)，都具備刑事訴訟的證據(jù)資格。至于證人新證言與庭前證言矛盾、被告人的供述與庭前供述相互矛盾，是否應當采信，這是證據(jù)的證明力問題，而不是證據(jù)資格的問題。

五、證人證言是否充分

證人證言是否充分，是《刑事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定之外的審查要求，卻又是非常重要的審查質(zhì)證點。作為定案根據(jù)的證人證言不僅要有證人數(shù)量的充分性、證人證言份數(shù)的充分性，還需有證言內(nèi)容細節(jié)、證言內(nèi)容依據(jù)的充分性。

01

證言數(shù)量的充分性

無論犯罪嫌疑人、被告人或被害人的數(shù)量是多少，刑事案件中證人的數(shù)量往往是比較多的，比犯罪嫌疑人、被告人、被害人的數(shù)量多得多。犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述往往呈現(xiàn)的案件事實角度單一，單一證人證言證明的內(nèi)容也相對單一，全面查明案件事實，需要不同的證人、從不同的角度出具證言，展現(xiàn)全部案件事實。因此，辯護律師對證人證言的數(shù)量需要留意，尤其是與案件事實相關(guān)的證人證言是否全部收集齊全，是否所有有關(guān)人員都作證、作證的次數(shù)等，都要進行審查。

案例：謝某涉嫌合同詐騙罪案

控方指控，謝某以其持有的某公司股份作抵押向被害人王某借款2000萬元，事后資金鏈斷裂無法償還借款。被害人王某控告謝某合同詐騙罪。控方認為，謝某隱瞞其所持有股權(quán)的某公司已經(jīng)資不抵債的事實，為騙取被害人的資金，謊稱他的公司經(jīng)營情況狀況非常好，沒有其他債務，只有一部分銀行貸款需要倒貸，借款2000萬元之后，很快就可以償還借款，并支付利息。被害人王某因而被騙取了2000萬元。謝某的行為已經(jīng)涉嫌合同詐騙罪，應當追究其刑事責任。

辯護律師審查該案證人證言，發(fā)現(xiàn)證人證言的數(shù)量是不充分的，缺少很多可能對謝某有利的證人證言。根據(jù)謝某的供述和辯解、被害人的陳述，借款當時的情形為：謝某一行六人（包括謝某、當?shù)啬炽y行的行長、副行長、謝某公司的其他三名員工）到被害人王某的辦公室洽談借款事宜，被害人王某讓其公司的董事長、總經(jīng)理、財務科科長及另一名員工共五人參與洽談。

可見，本案的知情人員，除了謝某和被害人王某之外，還有謝某帶去的五名證人和被害人王某公司的其他四名員工，這九名證人對于證明謝某在借款洽談過程中，有沒有隱瞞公司資不抵債的事實，有沒有夸大公司的經(jīng)營狀況，有沒有隱瞞公司的其他債務等，至關(guān)重要。

被害人王某所在公司的董事長、總經(jīng)理、財務科科長及另一名員工四人都出具了證人證言，這幾名證人的內(nèi)容高度相似，都證實謝某當時帶了五六個人過來，想從公司借款2000萬元臨時周轉(zhuǎn)，謝某介紹他們公司無論是規(guī)模還是效益都是一流的，借款一個月就可以還款。因此，被害人王某就相信了謝某，出借了2000萬元。事后發(fā)現(xiàn)謝某的公司早已經(jīng)是資不抵債的公司。這幾名證人都是與被害人有密切關(guān)系的人員，證言客觀性存疑。然而，謝某帶過去一起洽談借款事宜的證人都沒有作證。

由此可見，案卷材料中所有證人證言都一邊倒地證明謝某合同詐騙罪的犯罪事實，謝某隱瞞了公司資不抵債的事實、隱瞞了公司的其他債務，夸大了公司的利潤，詐騙了被害人王某2000萬元。

只有謝某一人不斷辯解，認為借款當時其并未隱瞞任何內(nèi)情，就是因為公司資金緊張、債務繁重，才提出借款需求，而且按照高于市場的利率支付利息，后雙方一致同意借款條件，達成借款協(xié)議。

可見，本案證人證言數(shù)量的全面性是不足的，借款洽談當時的涉案九名證人并沒有全部作證，證人證言不夠全面，對在案證人證言所證明的事實要慎重審查，盡量避免發(fā)生冤假錯案。

02

證言細節(jié)的充分性

辯護律師對紙面上的證人證言，需要審查其對案件事實細節(jié)的描述是否充分，證言的說服力來自細節(jié)，而不在于證人的籠統(tǒng)描述。證人證言的細節(jié)越多，越能審查其是否合理可信，細節(jié)越少越難證明案件事實。辯護律師需要審查證人證言有沒有全面、完整地講述涉案事實細節(jié)。

案例：陳某涉嫌重婚罪案

自訴人王某為了證明陳某重婚罪的犯罪事實，提交了他的朋友鄧某出具的書面證言。內(nèi)容大致如下：“本人鄧某與王某是多年朋友，由于生活在不同的城市平日很少碰面，幾年前我來廣州看王某，王某和她老公陳某一起來見的我，并請我吃了餐飯。王某當時向我介紹了她老公——陳某……以上是我所了解的全部事實，保證所陳述的為真實情況，若屬偽證，愿承擔一切法律責任。特此證明。”

雖然證人鄧某的證言表面上看對陳某的重婚罪認定非常不利，但是仔細研究其證言，可以發(fā)現(xiàn)證言的內(nèi)容細節(jié)是非常不充分的。鄧某的書面證言總共不到一頁紙，寥寥幾行字。事實細節(jié)描述非常少，卻一口咬定認為陳某和自訴人以夫妻相稱、以夫妻名義同居生活，顯然不夠充分。證人證言中，對證人與自訴人的關(guān)系、證人的職業(yè)、生活居住地、證人與自訴人見面的頻率、證人與被告人見面的次數(shù)、證人與自訴人和被告人一起聚餐的次數(shù)、證人證言所說當時聚餐的時間、地點等事實細節(jié)都沒有展示出來。證人證言的細節(jié)并不充分，遠不足以證明陳某與自訴人長期以夫妻名義同居生活的犯罪事實。

03

證言依據(jù)的充分性

《刑事訴訟法解釋》第88條第2款規(guī)定，“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外”。猜測性、評論性、推斷性的證言，是不客觀的，是證人的主觀臆測，沒有事實依據(jù)的。除非根據(jù)一般生活經(jīng)驗進行主觀判斷，否則這樣的證言不得作為定案的根據(jù)。司法實踐中，我們經(jīng)常可以看到證人將他“猜測的”“認為可能的”“認為應該的”情況，作為他所確切知道的事實表述出來，這樣的證人證言需要慎重審查，避免裁判者作出錯誤的判斷。

案例：郭某涉嫌走私普通貨物罪案

郭某及其家人都被偵查機關(guān)抓獲歸案，郭某的妻子是一個家庭全職太太，很少去公司，偶爾去公司或者在家里偶爾聽到一些公司的情況。在郭某被抓獲之后，偵查機關(guān)并沒有認定郭某的妻子為犯罪嫌疑人，只是作為證人接受詢問。郭某的妻子對低報價格走私進口的具體手法和過程并不了解，但是在接受審訊時，她非常配合，不斷想象、猜測公司的走私手法，將她認為的、猜測的作案手法都當作她明確知道的公司走私犯罪事實。詢問筆錄顯示：

問：境外供貨商發(fā)來發(fā)票和實際報關(guān)發(fā)票是同一個嗎？

答：我覺得有不一致的情況，我猜測可能有兩套發(fā)票。

問：部分代賣的貨物中，報關(guān)單上的報關(guān)價格如何做到比實際要低？

答：可能是存在虛假的發(fā)票，報關(guān)公司可能使用了虛假的發(fā)票進行報關(guān)。

問：虛假的發(fā)票是誰制作給報關(guān)公司的，具體如何低報價格？

答：虛假的發(fā)票應該是國外供貨商制作提供的。

問：那境外供貨商是如何得知報關(guān)價格應該填寫多少的？

答：應該是和報關(guān)行有溝通吧，具體要問公司進口部的同事。

在該案中，郭某的妻子并沒有參與案涉走私行為，對其丈夫郭某的經(jīng)營行為不太了解，只是多多少少聽說過有走私的情況，對走私的手法并不了解，但是在接受詢問作證時，她將自己猜想的走私手法、過程作為她明確知道的案件事實闡述出來。顯然，她所說的走私過程，都是她猜測的，依據(jù)不足，其真實性、證明力應當結(jié)合其他證據(jù)予以仔細審查。

六、證人證言有無關(guān)聯(lián)

在偵辦案件過程中，辦案機關(guān)往往會走訪很多證人，調(diào)取很多證人證言，但并不是所有證人證言都具有關(guān)聯(lián)性。有的證人可能只是不了解案件情況的路人，有的只能證明犯罪嫌疑人、被告人的個人情況，有的只能證明被害人的個人情況，有的證人可能只知道案件客觀發(fā)生的結(jié)果，不能將案件與犯罪嫌疑人、被告人聯(lián)系起來，諸如此類。辯護律師審查這些證人證言的關(guān)聯(lián)性，包括證人證言與待證事實的關(guān)聯(lián)，以及與其他在案證據(jù)的關(guān)聯(lián)。

01

與待證事實的關(guān)聯(lián)性

與待證事實的關(guān)聯(lián)性，即證人證言與待證事實之間是否有關(guān)聯(lián)、有什么樣的關(guān)聯(lián)、對指控有利還是對辯護有利等問題。在司法實踐中，辯護律師細致審查時往往可以發(fā)現(xiàn)，證人證言中不少內(nèi)容是對辯護有利的，或者是能夠作出對被告人有利解讀的。

案例：張某勇涉嫌故意殺人罪案

公安機關(guān)接到某地發(fā)生命案的報案，趕赴現(xiàn)場。后對該命案進行刑事立案、對死者進行尸檢、對被害人家屬、被害人的朋友、被害人生前常去的地方進行調(diào)查走訪，在這個過程中收集了大量證人證言，但對于破案一無所獲。直到幾個月后，張某勇因涉嫌盜竊被抓獲，張某勇的訊問筆錄顯示，其曾供認過自己殺害被害人的事實。于是，張某勇被指控系該殺人案的兇手，被追究故意殺人罪的刑事責任。

本案有大量證人證言，證據(jù)鏈條看起來非常完善。然而，辯護律師細致審查發(fā)現(xiàn)，這些證人都不知道案件事實經(jīng)過，難以證明與殺人案有關(guān)聯(lián)的事實，更難將兇手指向張某勇。因此，這些證人證言與指控張某勇犯故意殺人罪的犯罪事實之間沒有關(guān)聯(lián)性，不能證明張某勇是此案的兇手，證明力非常有限。

案例：李某涉嫌故意殺人罪案

公安機關(guān)進行調(diào)查走訪時找到了36名證人，對這些證人都進行調(diào)查取證，制作了證人詢問筆錄。但是法院審查認為，36名證人的證言，都只能證明案發(fā)前被害人的行蹤、案發(fā)后發(fā)現(xiàn)被害人尸體的經(jīng)過，以及被害人偷錢經(jīng)歷等情況，都沒有證明李某在案發(fā)前接觸過被害人，不能證實李某殺害了被害人。這是法院認定李某所涉故意殺人罪事實不清、證據(jù)不足，對其作出無罪宣告的重要理由。

02

與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，即證人證言與其他在案證據(jù)的關(guān)系，是相互印證還是相互矛盾，能否形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條。既可以用其他證據(jù)來審查證人證言，又可以用證人證言來審查其他證據(jù)，發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)存在的問題。

案例：黃某涉嫌故意傷害罪案

黃某被指控因與被害人發(fā)生口角，進而發(fā)生拉扯，在拉扯打架過程中，導致被害人面部挫傷、左股骨粉碎性骨折，經(jīng)過鑒定損傷程度屬輕傷一級，應當追究黃某故意傷害罪的刑事責任。歸案之后，犯罪嫌疑人黃某和被害人對案件發(fā)生經(jīng)過各執(zhí)一詞。

被害人陳述是關(guān)鍵證據(jù)，被害人陳述道：“我在騎車過程中吐了一口口水，當時我沒有發(fā)現(xiàn)吐在別人身上，但這時有一名男青年騎自行車追上來并將我攔住，說我的口水吐到他的右手掌上，一邊罵我一邊將口水擦在我的衣服袖子上，還向我身上吐了三口口水，當時我認為對方吐完就算了，但對方還是不走，也不讓我走，這時我就說我不是故意的，我本人也有點兒生氣了，于是我用左手的手指指向他的臉。……對方男子就開始用左腳踢我的左腳，踢了幾腳后我感覺腳斷了……”

從被害人陳述來看，被害人是比較無辜，因為一個意外導致被毆打遭受輕傷結(jié)果。然而，現(xiàn)場有一位目擊證人，對案發(fā)過程非常清楚。其證言認為：“……年輕人就跟老人說他吐口水吐到年輕人了，要他道歉，老人不肯，年輕人就把手上的口水擦在老人身上，后來他們騎著自行車互吐口水，然后那位阿叔用左手打在年輕人的臉上兩下，年輕人用左手推老人，老人就咬年輕人的手一下，跟著雙方都連人帶車倒下，老人的左腳屈折在單車下、右腳自然架在單車上。”

辯護律師審查該證言，發(fā)現(xiàn)證言內(nèi)容對辯護非常有利，證明被害人所陳述的案發(fā)經(jīng)過并非全部事實。證人證言證明了案件的起因、經(jīng)過，被害人有過錯在先而且先動手毆打黃某，后犯罪嫌疑人黃某是出于防衛(wèi)用手擋住被害人的攻擊。從目擊證人描述的情形來看，黃某始終處于防衛(wèi)的狀態(tài)，并沒有故意用拳腳毆打被害人，黃某的防衛(wèi)行為也沒有直接導致被害人受傷的結(jié)果。

在該案中，用現(xiàn)場目擊證人的證言來審查被害人陳述，證明被害人所陳述的案發(fā)經(jīng)過與事實不符，被害人存在過錯、先動手毆打犯罪嫌疑人，而且犯罪嫌疑人處于防衛(wèi)的狀態(tài)。利用該證人證言對被害人陳述進行質(zhì)證，說服力較強，質(zhì)證效果非常好。

七、證人有無利害關(guān)系

證人證言取證程序合法，前后穩(wěn)定、證言充分、證言內(nèi)容相對合理，也基本能證明案件事實，與其他證據(jù)也不存在明顯矛盾，此時，證人證言還有什么內(nèi)容可以審查質(zhì)證呢？還需要審查證人與本案的利害關(guān)系，來進一步核查證人證言的真實性、可信度、證明力。

證人如與本案有利害關(guān)系，會天然地對其證言真實性、可信度、證明力產(chǎn)生一定的影響。“一切有理智的人，也就是說，自己的思想具有一定的連貫性，其感覺同其他人相一致的人，都可以作為證人。衡量這種人可信程度的真正尺度，僅僅在于說真話或不說真話同他的利害關(guān)系。”“證人的可信程度應該隨著他與罪犯存在的仇恨、友誼和其他密切關(guān)系而降低。”

在我國刑事訴訟制度中，證人與案件的利害關(guān)系也是審查證人證言的重要內(nèi)容。例如，2021年《刑事訴訟法解釋》第143條第2項規(guī)定，“下列證據(jù)應當慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：……（二）與被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的有利于被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利于被告人的證言”。

實際上，證人的利害關(guān)系所涉范圍非常廣，不僅包括證人與犯罪嫌疑人、被告人及其親屬、與被害人等相關(guān)人員的利害關(guān)系，還包括證人與本案處理結(jié)果的利害關(guān)系等。證人與相關(guān)人員的利害關(guān)系，包括親屬關(guān)系、朋友關(guān)系以及存在恩怨的對立關(guān)系等。證人與被害人等相關(guān)當事人存在密切利害關(guān)系時，雖然證人的身份不受影響、證人證言的刑事訴訟證據(jù)資格不受影響，但證人證言的真實性需要慎重審查。

值得注意的是，司法實踐中，對于辯護律師提出因為相關(guān)證人是利害關(guān)系人、與案件相關(guān)當事人或者案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系，因此證人證言不可信的質(zhì)證意見，控方往往會回應認為：辯護律師提出被害人的家人、員工的證言不可信，但是，被害人、被害人家屬、證人在訴訟中的地位是平等的，只要是依法接受詢問、根據(jù)他們的親身經(jīng)歷作出的證言都可以作為證據(jù)使用，僅僅根據(jù)他們的身份關(guān)系，就天然地降低他們證言的可采信度，明顯違背了刑事訴訟法的基本精神。有利害關(guān)系的人也可以作為證人，他們的證言也可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。所以，我們不能僅以證人與本案相關(guān)人員、本案處理結(jié)果等存在利害關(guān)系為由，否定證人證言的證明力。

雖然此類質(zhì)證意見效果不理想，但是，辯護律師揭露他們與本案存在的利害關(guān)系，可以讓訴訟參與人對證人證言更加警覺，更加謹慎地審查證人證言是否合理可信、有無前后矛盾、前后矛盾時如何采信等。

案例：劉某涉嫌故意傷害罪案

被害人的丈夫是重要證人。其在案發(fā)后第一份詢問筆錄中，被害人的丈夫作證稱“怎么打我沒有看見……”但是，一個半月后，被害人丈夫的證言發(fā)生了變化，認為劉某毆打了被害人，最終與被害人的陳述基本相互印證。

被害人丈夫與本案被害人、本案處理結(jié)果明顯存在利害關(guān)系，其證言需要慎重審查。辯護人認為，綜合考慮證人的身份、證人與劉某的利害關(guān)系，以及第一次筆錄稱沒有看見怎么打的證言，后隨著被害人陳述的變化，其證言也相應發(fā)生變化，其證言真實性存疑，不應作為定案的依據(jù)。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務》等。