走出去智庫（CGGT）觀察

11月18日，美國財政部發布最終規則（Final Rules），加強美國外國投資委員會（CFIUS）的審查程序并強化其處罰和執法權限。這是自2018年《外國投資風險審查現代化法案》（FIRRMA）實施以來，CFIUS執法規則首次實質性更新。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京卓緯律師事務所高級國際顧問姜鳳紋認為，隨著中美貿易持續摩擦及在科技領域競爭的較量，作為全球最早建立對外國投資實施安全審查制度的美國，通過規則修訂不斷收緊外國對美投資的審查。最終規則提升并鞏固了CFIUS識別和調查未申報交易的能力，顯著強化了CFIUS的審查和執法能力，這些變化給外國投資者帶來了更高的合規要求和風險管理需求。

哪些企業受到影響？如何應對？今天，走出去智庫（CGGT）刊發北京卓緯律師事務所姜鳳紋的文章，供關注美國投資政策的讀者參閱。

要點

1、在程序方面，FIRRMA及其配套規則在此前自愿申報為原則的基礎上，新增了強制性申報制度,同時，也對管轄范圍和申報程序的豁免情形作出了規定。

2、最終規則大幅增加了因違反CFIUS法規及規定下的義務、協議、命令和條件而可處以的最高民事罰款金額。

3、對于在美投資的外國企業而言，務必持續關注CFIUS最新動態，制定合規策略，以確保自身投資活動的順利進行。

正文

當地時間2024年11月18日，美國財政部（Treasury）作為美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States）（下稱“CFIUS”）的主席機構，發布了又一項最終規則（Final Rules），加強CFIUS的審查程序并強化其處罰和執法權力，以保護國家安全。該最終規則將在聯邦公報（Federal Register）上發布30天后生效[1]。

該最終規則是自2018年《外國投資風險審查現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下稱“FIRRMA”）[2]發布以來，對CFIUS監管和執法規則的首次實質性更新，旨在更迅速、更有效地應對CFIUS在審查外國在美國投資過程中出現的國家安全風險。

一． CFIUS在審查外國投資中的作用及其權力的演變

CFIUS是一個由美國聯邦政府多個部門組成的跨部門委員會，成立于1975年，依據1950年美國《國防生產法案》第721條的規定成立，由九個政府部門組成，包括財政部、國務院、國防部、國土安全部、商務部、能源部、司法部、以及美國貿易代表辦公室和科學與技術政策辦公室，其中財政部為主席機構。另有五個辦公室在必要時參與CFIUS審查，包括美國行政管理和預算局、經濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經濟委員會、國土安全委員會。此外國家情報總監和勞工部部長也會視情況依職權參與相關調查，但不享有投票權。

CFIUS最初的職能是就外國投資對美國國家安全的潛在影響進行分析，并提出建議，其審查主要包括：（1）外國投資者的背景和資金來源；（2）交易性質及其對美國關鍵基礎設施的影響；和（3）潛在的國家安全風險。

在FIRRMA發布之前，美國一直是在保護國家安全的前提下，明確支持外國直接投資，遵循開放的投資政策，鼓勵并歡迎外國資本投資美國，以促進美國的經濟發展。

2007年，美國國會通過了《外商投資和國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007）[3]，擴大了CFIUS的職能，使其有權以國家安全為由禁止或中止外資收購美國公司控制權的并購交易。

2018年8月13日，美國總統特朗普簽發了FIRRMA，以國家安全為由，進一步擴大了CFIUS的職能與權限，推動對外國直接投資安全審查制度愈收愈緊。

FIRRMA于2018年8月13日發布后，并沒有全部立即生效。CFIUS的主席機構美國財政部于2018年10月10日發布了FIRRMA框架下的實施法規性質的“試驗性計劃”[4]，為FIRRMA尚未生效的條款實施做準備工作。該計劃對外國投資于美國某些具體產業和技術做出了更嚴格和具體的限制。該計劃于2018年11月10日起施行，而FIRRMA則于2020年2月全部施行。

2020年1月13日，美國財政部又頒布了兩項新規則（也稱“最終規則”）[5]，以全面實施FIRRMA，并使CFIUS能夠更全面、密切地關注和解決特定領域的外國投資以及房地產交易引起的國家安全問題。該規則于2020年2月13日生效，它對受CFIUS管轄的具體交易范圍及使用規則作出了詳盡的規定，與FIRRMA一起成為CFIUS審查外國投資的最新法律依據。

FIRRMA、“試驗性計劃”和“最終規則”以下統稱為“FIRRMA及其配套規則”。

CFIUS在FIRRMA及其配套規則發布之前，只對可能導致“外國人控制某一美國生意而威脅損害美國國家安全”的投資或者并購進行審查。

FIRRMA及其配套規則發布之后，將CFIUS的審查權限擴大到對掌握“關鍵技術”（Critical Technology）、“關鍵設施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美國公民之“敏感個人數據”（Sensitive Personal Data）（下稱“TID企業”）的非控股投資企業和特定房地產交易進行審查。在程序方面，FIRRMA及其配套規則在此前自愿申報為原則的基礎上，新增了強制性申報制度,同時，也對管轄范圍和申報程序的豁免情形作出了規定。

二、本次“最終規則”的核心變化

CFIUS通過包括但不限于上述法律法規的不斷擴權，對外國在美國的投資已經握有不可小覷的生殺大權，通過實施民事和刑事處罰以及其他補救措施，促使交易各方遵守其法律法規，以及依據其各項權力達成的協議和施加的條件和命令。近年來，CFIUS已經不斷加強了其合規和監控能力，以及識別和調查未向其申報的交易的能力。此次最終規則在上述增強措施的基礎上，又進一步強化了CFIUS對外資的審查權力和強制執行的能力，核心變化如下：

1.擴大了信息獲取范圍

最終規則擴大了CFIUS可以要求交易方和其他相關人員在未申報交易信息的情況下提供的信息類型。這一變化旨在提高CFIUS識別潛在國家安全風險交易的能力，并確保所有相關信息在初步評估中得到充分考慮。

2.設定了響應時間表

最終規則允許CFIUS主席根據需要設定交易方對風險緩解提案回應的時間表。這旨在加快審查和調查進程，確保在法律規定的時間內作出決定。這不僅提高了效率，還減少了交易對手方的不確定性。

3. 擴大了處罰范圍

最終規則擴大了因重大虛假陳述和遺漏而可能被處以民事罰款的情況。這種擴大包括在交易審查或調查過程之外發生的虛假陳述和遺漏，并且發生在CFIUS的監控和合規職能背景下的情況，這種擴展有助于CFIUS更全面地監督并懲罰違反規則的行為，從而使其更有效地保護國家安全。

4.增加了違規罰款的幅度

最終規則大幅增加了因違反CFIUS法規及規定下的義務、協議、命令和條件而可處以的最高民事罰款金額，針對某些違規行為，最大民事罰款從$250，000增加到$5，000，000。這一變化通過引入新的方法來計算最高罰款，使懲罰更加嚴厲，起到震懾作用，促使交易方更為謹慎地遵守規定。

5.擴大了傳票權力

最終規則授予CFIUS在評估未申報交易的國家安全風險時有更廣泛地使用傳票（Subpoena）的權力。這一變化增強了CFIUS的調查能力，使其能夠在信息獲取上更加主動和有效。

6.延長了復議請求時限

最終規則延長了向CFIUS提交罰款復議請求的時限以及CFIUS對該請求的回應時間，給交易方提供了更多的時間準備和提交復議材料，并確保CFIUS有充分的時間進行復核和回應。

在評估合規性及是否在特定案例中采取執法行動時，CFIUS將繼續根據“CFIUS執法和處罰指南”中規定的加重和減輕因素，評估圍繞該行為的事實和情況。

三、哪些赴美外國投資會受到CFIUS的審查

CFIUS有權審查外國主體與美國企業之間的三類交易：

1. 可能導致“外國人控制某一美國企業而威脅損害美國國家安全”的投資或者并購交易；

2. 可能掌握“關鍵技術”（Critical Technology）、“關鍵基礎設施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美國公民之“敏感個人數據”（Sensitive Personal Data）（下稱“TID企業”）的非控股投資企業交易；和

3. 特定的房地產交易（Real Estate Transactions）。

這里的“外國人”包括外國公民、政府、實體，以及受其控制的任何實體（如非美國母公司的美國分支機構）；“控制權”并不完全以持股比例為標準，即使是能對美國企業“重要事項”（重要非公開技術信息的權限、董事會成員資格或觀察員權利、或參與相關實質性決策權）產生重大影響的非控制性外國投資也可能需要審查；而“美國企業”則指在美國從事商務的任何實體。

這里的關鍵技術，根據FIRRMA最終規則的規定，包括武器彈藥、核武裝備及技術、生化武器，以及美國《2018年出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，下稱“ECRA”）中涉及的新興和基礎技術（emerging and foundational technologies），具體包括如下：

（1） 該技術被用于美國軍需物品清單內包含的國防物資或國防建設

（2） 特別設計和準備的核設備、零件組成部分、材料、軟件和技術

（3） 核設施、設備和材料

（4） 特定的制劑和毒素

（5） 某些新興和基礎技術

（6） 該技術被用于貿易管制清單內包含的物品，并且屬于以下情形之一：（A）該技術出于多邊制度規定下的國家安全、生化武器擴散、核不擴散或導彈技術等相關原因，受到管制；（B）該技術出于地區穩定或國家信息安全等原因受到管制（貿易管制清單為記載物品出口編碼與出口所需執照的清單列表，其分為10類，分別為核材料、化學微生物、原料處理相關產品、電子學產品、電腦、通訊產品、信息安全產品、激光雷達、導航與航空電子學產品、海洋運輸產品、航天動力產品）。

實踐中，大部分企業的境外投資交易都不會涉及上述武器彈藥和軍火業務，問題在于如何確定新興和基礎技術。美國商務部工業安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”)初步擬定了14個目前受制于出口管制的新興技術類別，包括生物技術、人工智能和機器學習、定位導航和定時技術、微處理器技術、高級計算、數據分析、量子信息和傳感計數、物流技術、增材制造、機器人技術、腦機接口、高超聲速、高級材料、先進監控技術，并強調基礎設施技術不僅局限于技術，還包括商品和軟件等，還舉例說明了幾種可能被認定為基礎技術的情況，包括半導體生產設備及其相關軟件、工具和系統等。

FIRRMA最終規則的頒布不僅意味著上述新興技術將受到強化出口管制，而且意味著其被CFIUS視為關鍵技術。因此，外國投資者對生產、設計、測試、制造、裝配或開發一項或多項該等技術的美國公司的特定投資（包括控股或非控股投資）需要遵守CFIUS的強制申報要求。

這里的關鍵基礎設施及其行業，根據FIRRMA及其配套規則的定義，是指“對美國至關重要的物理或虛擬的系統或資產，此類系統或資產的失效或破壞將對國家安全造成不利影響”，具體包括互聯網設施、通信及信息服務、衛星系統、天然氣地下存儲設施等。

“試驗性計劃”中列出了27類需由CFIUS審查的關鍵基礎設施行業，只要外國投資者涉足這27個行業中的任何一種，就滿足了該法案中關于“投資行業”的審查條件，從而進入CFIUS的投資審查范圍[5]。該27個投資行業包括（行業名稱后為北美工業分級系統代碼“NAICS Code”，后改用統一海關代碼)：

(1) 飛機制造 336411

(2) 飛機發動機和發動機零部件制造 336412

(3) 氧化鋁精煉和原鋁生產 331313

(4) 滾珠和滾柱軸承制造 332991

(5) 計算機存儲設備制造 334112

(6) 電子計算機制造 334111

(7) 制導導彈與航天器制造 336414

(8) 制導導彈和航天器推進裝置和零件制造 336415

(9) 軍用裝甲車、坦克和坦克部件制造 336992

(10) 核電力生產 221113

(11) 光學儀器和透鏡制造 333314

(12) 其他基礎無機化學物制造 325180

(13) 其他制導導彈和航天器零件及設備制造 336419

(14) 石油化工制造 325110

(15) 粉末冶金零件制造 332117

(16) 電力、輸電和特種變壓器制造 335311

(17) 原電池制造 335912

(18) 廣播電視傳送和無線通信設備制造 334220

(19) 納米技術的研究與開發 541713

(20) 生物技術研究與開發（納米生物技術除外）541714

(21) 鋁的二次冶煉和合金化 331314

(22) 探測、導航、航空航海系統和儀器制造 334511

(23) 半導體及相關器件制造 334413

(24) 半導體機械制造 333242

(25) 蓄電池制造 335911

(26) 電話設備制造 34210

(27) 渦輪機和渦輪發電機組制造 333611

這里的敏感個人數據，FIRRMA及其配套規則也對其作出了細化規定，將敏感個人數據定義為可用于分析或確定個人財務壓力或困境的數據、消費者信用報告數據、申請保險時填寫的信息、與個人身體、心理或者心理健康狀況有關的數據、非公開的電子通訊數據、地理位置數據、包括從手機信號塔、WIFI接入點和可穿戴電子設備獲得的地理位置數據、生物識別信息如指紋、面部掃描等。

這里的特定房地產交易，FIRRMA最終規則將可能受到CFIUS審查的房地產的地理范圍限定在機場或海港、位于機場或海港范圍內、或即將用作機場或海港的不動產；或位于以下范圍內的不動產：

?毗鄰區（Close Proximity）：軍事設施的一英里內；

?延伸區（Extended Proximity）：特定軍事設施（如美國陸軍戰斗訓練中心）的一百英里內；

?被認定與特定軍事設施（如美國空軍彈道導彈場、聯合部隊訓練中心）有關聯的任何縣或其他地理區域內；或

?特定軍事設施（如美國海軍離案靶場）的自美國海岸線向海延伸的十二海里內。

特定房地產交易須涉及對不動產的購買、租賃或獲得其特許經營權的任何交易，且該交易能夠提供外國投資者以下幾項權利中至少三項權利：

（1）實地訪問權（to physically access）；

（2）排他權（to exclude）；

（3）改善或開發權（to improve or develop）；或

（4）安裝附加物體權（to affix structures or objects）。

符合CFIUS審查的上述地理范圍內有數百個具體房地產地點被列入了《CFIUS有關外國人投資美國受轄房地產交易的規定》之附件A中[6]。

2023年8月23日，美國財政部又發布了一項CFIUS房地產法規的最終規則，于2023年9月22日生效。該規則新增了8個軍事設施基地至CFIUS有權審查房地產交易范圍的地點名單中，進一步擴大了CFIUS對外國主體參與美國房地產交易的相關審查權力。

該8個軍事基地為：

1. 空軍42號工廠，位于加利福尼亞州帕姆代爾(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);

2. 戴斯空軍基地，位于德克薩斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);

3. 埃爾斯沃思空軍基地，位于南達科他州博克斯埃爾德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);

4. 大福克斯空軍基地，位于北達科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);

5. 愛荷華州國民警衛隊聯合部隊總部，位于愛荷華州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);

6. 拉克蘭空軍基地，位于德克薩斯州圣安東尼奧(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);

7. 勞克林空軍基地，位于得克薩斯州德爾里奧(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);

8. 盧克空軍基地，位于亞利桑那州格倫代爾(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。

2024年7月8日，美國財政部擬議規則又新增了59個軍事設施，并將毗鄰特定軍事設施或構成機場、港口的一部分物業為標的的房地產納入了CFIUS有關外國人投資美國房地產交易的管轄范圍。

CFIUS管轄房地產清單的增加，加上近年來美國多個州針對外國主體在州內持有不動產限制的立法，以及2024年11月7日美國財政部新發布的“涉及外國人參與美國房地產交易的最終規則”[7](該規則的具體內容筆者將另行發文闡述），將使未來中國對美房地產領域的投資和商業運營受到進一步影響。建議“出海”企業在對美不動產投資之前咨詢律師，以進一步了解美國現行有效的相關法規，對擬收購資產進行充分的盡職調查及評估美國對此的監管范圍和力度，之后再作決定投資與否。

四．CFIUS最終規則的影響與合規建議

隨著中美貿易持續摩擦及在科技領域競爭的較量，作為全球最早建立對外國投資實施安全審查制度的美國，通過規則修訂不斷收緊外國對美投資的審查。最終規則提升并鞏固了CFIUS識別和調查未申報交易的能力，顯著強化了CFIUS的審查和執法能力，這些變化給外國投資者帶來了更高的合規要求和風險管理需求。在美國投資環境中，理解并遵守這些新規將是外國投資者成功的重要保障。通過加強信息披露、快速響應、嚴格合規以及積極溝通，外國投資者可以更好地應對這一新的監管環境。對于在美投資的外國企業而言，務必持續關注CFIUS最新動態，制定合規策略，以確保自身投資活動的順利進行。未來中國企業和個人在赴美投資、并購企業之時應當對照最終規則進行更審慎的評估，如果該申報卻未能主動提交申報并獲得CFIUS的批準，將會導致投資者面臨安全審查導致的潛在撤資和罰款風險。

參考文獻：

1. Final Rule to Enhance Certain CFIUS Procedures and Sharpen Its Penalty and Enforcement Authorities, at https://www.cfius.gov/.
2. Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，in Subtitle A-Committee on Foreign Investment in the United States,H.R.5515-538.
3. Foreign Investment and National Security Act of 2007.pub.law 110-49, 121 Stat 246, July 27, 2007 [50 App U.S.C.A Section 2170 (Oct. 2007 Pamphlet No.2].
4.參見美國財政部發布的審查涉及外國人和關鍵技術的若干交易的“試驗性計劃”:“PART 801—PILOT PROGRAM TO REVIEW CERTAIN TRANSACTIONS INVOLVING FOREIGN PERSONS AND CRITICAL TECHNOLOGIES,Authority:50 U.S.C. 4565; Pub. L. 115-232, Source:83 FR 51327, Oct. 11, 2018”.
5.該兩項規則指“Regulations Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons” (31 C.F.R. Part 800)，and “Regulations Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States” (31 C.F.R. Part 802).
6. See Appendix A to Part 802—List of Military Installations and Other U.S. Government Sites in Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States 31 CFR Part 802，[Docket ID TREAS-DO-2023-0006]，RIN 1505-AC82.
7.See “Definition of Military Installation and the List of Military Installations in the Regulations Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States”，by Office of Investment Security,Department of the Treasury.at 88128，Federal Register / Vol. 89, No. 216 / Thursday, November 7, 2024 / Rules and Regulations.

作者介紹

姜鳳紋

北京卓緯律師事務所 高級國際顧問

專業領域：跨境投資、收購并購、公司重組、公司治理與合規、法律科技

姜鳳紋律師畢業于北京大學法學院和美國加州大學伯克利法學院并獲得了法學碩士和博士學位。她先后取得了中國和美國律師執照、中國企業高級法律顧問證書，和中國企業高級合規師證書，現已在中國和亞太區工作30年，先后任職于美國知名律師事務所，和美國及歐洲的世界500強公司法務部, 歷任中國和亞太區、以及亞洲/中東/非洲地區高級副總裁、法律與誠信合規總監。她的執業領域主要包括公司業務 (處理公司從設立、運營、重組到解散、以及公司治理與合規中的各種法律問題）、跨境投資、跨境收購并購、法律科技、房地產和爭議解決。在其執業生涯中，姜律師領導和參與了數百個跨境投資、收購并購和綠地投資，公司重組、公司治理與合規項目。

姜鳳紋目前擔任卓緯律師事務所高級國際顧問，并擔任docQbot【合通機器人】公司的高級副總裁和高級專家。在該角色中，她利用合通機器人的法律智能工具幫助公司設計和實施法律技術解決方案。此外，姜律師還借鑒了她在國內外重大收購并購、公司重組交易以及各種商業交易及內部咨詢事項方面的豐富經驗，直接領導了合通機器人的合同內容開發工作。還與全球公司法務協會（In-House Counsel Community) 合作，會同合通機器人的首席專家Robert Lewis/呂立山博士一起舉辦了關于《中國外商投資法》和新《公司法》的系列講座，并受東方法制大講堂和Legal Executive Board的邀請，以《外商投資法背景下，高效應對外資企業轉化新挑戰》和新《公司法》為題進行線上講座；還在華東政法大學和上海市法律顧問協會聯合主辦的“新一代涉外律師培養計劃”中擔任演講嘉賓，并擔任華東政法大學法商融合碩士班的導師。她還幫助外商投資企業根據上述新法并利用合通機器人的法律智能工具重組和修改合資合同和章程，并受邀為香港科技大學EMBA碩士班就“跨國公司法律與合規風險的管理”為題授課，還擔任了“全球企業法務協會”評選“2021年度最佳企業法務團隊”的評審委員。

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