建設工程違法轉包與實際施工人身份認定

-中國某工程局公司與周某某等人建設工程施工合同糾紛案

摘錄《贏在二審與再審》原文：

爭議焦點：

建設工程在違法分包或者違法轉包的情況下，實際施工人身份如何認定；實際施工人的工程價款如何認定。

案情簡介：

2017年1月1日，中國某工程局桐梓分公司（本案例所涉人物均為化名）與四川某勞務公司簽訂的《工程施工專業分包合同》及《補充協議書》約定，將桐梓至官倉的公路工程部分勞務分包給四川某勞務公司具體負責施工。

隨后，四川某勞務公司又與周某某等人進行違法轉包，以致周某某以實際施工人的名義主張權利。該案一審判決中國某工程局公司及桐梓分公司支付原告工程款1600余萬元。后中國某工程局公司及桐梓分公司提出上訴，該案被二審法院裁定發回重審。

訴訟代理文書：

民事上訴狀

上訴人（原審被告）：中國某工程局桐梓分公司。住所地：xx縣xx鎮大關村。

負責人：李某某，系該分公司總經理。

上訴人（原審被告）：中國某工程局公司。住所地：貴陽市觀山湖區。

法定代表人：徐某某，該公司執行董事。

被上訴人（原審原告）：周某某，男，漢族，19××年××月xx日出生，重慶市梁平區人。住重慶市梁平區紫照鄉xx村x組x號。

被上訴人（原審原告）：陳某某，男，漢族，19xx年xx月xx日出生，重慶市梁平區人。住重慶市南岸區xx路x號。

被上訴人（原審被告）：四川某勞務有限公司。住所地：成都市武侯區。

法定代表人：張某某，該公司董事長。

被上訴人（原審被告）：xx縣交通運輸局。住所地：xx縣蟠龍大道。

法定代表人：張某某，該局局長。

上訴人與被上訴人周某某、陳某某等人之間因建設工程施工合同糾紛一案，不服xx省xx縣人民法院（2021）黔xx民初5602號民事判決書，現依法提起上訴。

上訴請求：

1．撤銷xx省xx縣人民法院（2021）黔xx民初5602號民事判決書第一判項、第二判項，依法改判駁回被上訴人周某某、陳某某的訴訟請求或者裁定發回重審；

2．本案一、二審訴訟費由被上訴人分擔。

上訴理由：

一、原審判決程序嚴重違法

1．原審判決超越了當事人的自認及權利主張范圍，違背處分原則，程序嚴重違法

原審原告的民事起訴狀及原審判決書第5頁第2行“原告自認并主張其完成的產值為26,678,890元，中國某工程局桐梓分公司已支付960萬元，尚欠工程款17,078,890元未付”。但是，原審判決卻在第8頁認定被上訴人周某某、陳某某承建部分的應付工程款為30,462,038.43元，明顯超出了當事人的自認及權利主張范圍，違背了民事自愿和處分原則，違背了不告不理原則，程序嚴重違法。

2．原審判決遺漏了對上訴人舉示的材料墊付款和借款利息的審查和認定，程序嚴重違法

在本案中，上訴人除了向四川某勞務公司支付大量工程款以外，還為涉案工程墊付了大量材料款，比如：采購瀝青混凝土、水泥等主要材料，墊付了材料款293.35萬元，應當予以扣除。同時，在施工過程中，上訴人還向涉案項目提供了巨額借款周轉，產生了借款利息169.2萬元，并有借款申請、材料采購合同、材料采購發票等證據予以佐證。可是，原審判決卻未對此進行審查和認定，也未進行抵扣，以致程序嚴重違法。

3．原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人，程序違法

根據周某某、陳某某與劉某某之間簽訂的協議，以及上訴人中國某工程局桐梓分公司與四川某勞務公司之間簽訂的《工程施工專業分包合同》和授權委托書、銀行支付憑證、增值稅發票等資料可知，劉某某是本案必須參加訴訟的當事人之一，對查清被上訴人周某某、陳某某在本案中的訴訟地位極為重要，且與本案的審理具有利害關系。現劉某某已經去世，其繼承人除了現任妻子及其子女，還有父母以及前妻的子女。在本案中，劉某某現任妻子劉青某雖然表示不參加訴訟，放棄實體權利，但其他繼承人并未表示不參加訴訟，也未承諾放棄實體權利。因此，本案遺漏了必須參加訴訟的當事人，程序違法。

二、原審判決事實認定錯誤，依法應當予以改判

1．原審判決認定被上訴人周某某、陳某某為實際施工人系事實認定錯誤

在本案中，上訴人與被上訴人周某某、陳某某之間無任何合同關系，上訴人只知道被上訴人是四川某勞務公司委托的現場負責人和委托代理人。從上訴人舉示的勞務分包合同、授權委托書、工程款支付憑證、工資款支付發票以及撥付款報告等證據來看，上訴人履行合同的相對方一直都是四川某勞務公司。故，原審判決認定被上訴人周某某、陳某某是實際施工人系事實認定錯誤，且缺乏證據證明。

2．原審判決認定被上訴人“周某某、陳某某是借用四川某勞務公司資質與中國某工程局桐梓分公司簽訂《工程施工專業分包合同》，四川某勞務公司未實際投入資金和組織具體施工”系事實認定錯誤

根據四川某勞務公司的陳述、答辯，以及該公司開具的增值稅專用發票、中國某工程局桐梓分公司的銀行付款憑證、授權委托書、承諾書、借款申請、撥付款報告和補充協議等證據資料可以充分證明，四川某勞務公司已經實際履行了該專業分包合同約定的義務，組織人員施工，并開具了增值稅發票，實際領取了工程款。而且，上訴人也是按照該專業分包合同的約定向四川某勞務公司支付的工程款。故，原審法院認定被上訴人“是借用公司資質，四川某勞務公司沒有實際履行合同”錯誤。

需要特別指出的是，被上訴人周某某、陳某某在一審民事起訴狀中也自認“是掛靠四川某勞務公司施工，應向四川某勞務公司支付1％的管理費”。可是，原審判決卻在沒有任何證據的情況下，直接跳過當事人的自認及主張，錯誤地認定被上訴人周某某、陳某某是借用四川某勞務公司施工資質與上訴人簽訂合同。

同時，被上訴人周某某、陳某某雖然主張與四川某勞務公司之間系掛靠關系，但未提供任何證據予以證明該事實，且被上訴人某某勞務公司對此予以否認，并認可涉案工程系其組織施工完成，上訴人已經墊付了工程材料款和借款利息的事實。故，原審判決認定被上訴人是“借用四川某勞務公司資質”系事實認定錯誤，且原審法院一方面認定是分包，另一方面又認定是借用資質，前后矛盾。

3．原審判決認定“涉案分包合同無效，二原告不受該合同的約束”系事實認定錯誤

在本案中，上訴人中標的是xx縣多條道路工程，被上訴人四川某勞務公司只是分包其中一路段，且該公司具有勞務施工資質，故上訴人與四川某勞務公司之間簽訂的《工程施工專業分包合同》是雙方真實意思表示，不違反法律法規的強制性規定，不存在合同無效情形。同時，即便合同無效，也不影響結算條款的效力，原審認定全部無效，二原告直接取代四川某勞務公司的位置，且管理費不付、借款利息不付、材料款不抵扣，是明顯錯誤的，是不能成立的。

相反，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”的規定，本案的專業分包合同，不存在無效情形，應當認定為合法有效。而且，被上訴人周某某、陳某某等人已經向上訴人提供了四川某勞務公司的《授權委托書》，表明是該公司的工作人員，故上訴人一直都是與四川某勞務公司對接聯系和支付工程款項。

需要特別指出的是，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，即便本案的《工程施工專業分包合同》被認定為無效，上訴人也只能根據合同約定向被上訴人支付工程款，且應當在總價款中下浮11.1％作為最終合同價款。故，原審判決認定“涉案合同無效，二原告不受該合同的約束”系事實認定錯誤。

4．原審判決認定“本案應付工程款為2800萬元＋增量工程款2,462,038.43元＝30,462,038.43元，并在今后多退少補”事實嚴重錯誤

涉案工程價款的支付方式和支付時間，雙方有合同約定“要待業主方審計完成并撥付工程款后按比例支付”，現審計報告尚未出來，工程價款尚未確定，付款條件并不成就，原審法院依據2021年1月14日四川某勞務公司向上訴人提交的工程款撥付申請，認為其已經自認完成產值2800萬元，從而以該金額作出判決，明顯不當。主要體現在以下幾個方面。

一是原審判決嚴重超越了當事人的自認及權利主張范圍，違背處分原則。一審原告自認完成的產值26,678,890元。但是，原審判決卻認定應付工程款為30,462,038.43元，超出了400多萬元，明顯超出了當事人的自認及處分范圍。

二是沒有尊重合同的約定。根據《工程施工專業分包合同》第二條“承包人和分包人雙方約定按經承包人與建設方（業主）及外部審計審核確定的竣工結算總價或單價下浮11.1％后的總價作為分包合同價款，在本合同執行期間下浮不作調整。分包合同暫估總價不作為本工程結算依據和金額。分包合同價格中包含本項目信息費、融資費、招標代理費以及完成施工項目所需的人工費、材料費、機械使用費、根據承包人要求應投入的安全文明施工費、0.14％的意外傷害保險、0.03％的印花稅、完工、修補缺陷所需的其他一切費用、風險、利潤、稅金及附加費”的約定，本案工程款的確認條件為：按審計金額下浮11.1％結算，并提供增值稅專用發票。上訴人認為，即便上訴人的工作人員在增減工程量清單上簽字，或者被上訴人周某某、陳某某提供了工程內容、工程量及單價，由于涉案工程尚未審計，工程價款尚未確定，人民法院也不得對此作出工程款為3000余萬元的認定。因此，原審判決以“暫定產值2800萬元，確定本案應付工程款數額”系事實認定錯誤，且沒有考慮上訴人應當代繳代扣稅款的情況，屬于認定事實錯誤。

三是違背證據裁判規則。人民法院認定案件，所有的事實都要有證據佐證，但是，原審法院認定本案的工程款為3000多萬元，沒有任何證據證明。相反，雖然四川某勞務公司有申請過撥付農民工工資928,095元，并在報告中自述已經完成產值約2800萬元。但是，上訴人并未對此蓋章認可和確認，不產生結算的法律后果。更為重要的是，從該申請的內容來看，四川某勞務公司完成的產值為暫定金額，并明確“最終以審計為準”。這說明：涉案工程的產值尚不確定，涉案工程款的具體是多少，應以最終審計為準。故，原審判決認定：“被上訴人應得工程款為2800萬元＋增量工程款2,462,038.43元＝30,462,038.43元”嚴重錯誤。

根據上訴人制作的工程費用審核表，增減工程量價款的編制單位、施工單位是上訴人中國某工程局桐梓分公司，編制日期為2018年5月11日，工程名稱為鞍山至太平公路改擴建工程。而四川某勞務公司施工的內容僅是K12＋500～K16＋894樁號（C標），只是工程的其中一部分，而該增量工程費用審核表，是整個鞍山至太平公路段的增量費用，并不僅是被上訴人四川某勞務公司的施工內容。同時，根據《工程施工專業分包合同》，增量工程也需要審計確定。

而且，從四川某勞務公司向上訴人提交的工程款撥付申請來看，該撥付申請是在x380xx縣鞍山至太平公路改擴建工程費用審核表形成之后，即便原審法院認定有增量費用，也不得另行計算。因此，原審判決認定“被上訴人應得工程款為2800萬元＋增量工程款2,462,038.43元＝30,462,038.43元”事實嚴重錯誤。

5．原審判決認定上訴人已付款為14,193,095元系事實認定錯誤，該認定未考慮上訴人墊付的材料款、借款利息和管理費用

根據借款報告、收款收據、銀行支付憑證、材料采購合同、成交通知書、材料采購發票等證據資料，上訴人除了通過銀行轉賬支付了四川某勞務公司工程款14,193,095元外，還為其墊付材料款293.35萬元，向上訴人提供借款產生借款利息169.2萬元，應收同比管理費198.38萬元，合計已付2080.24萬元。可是，原審判決僅認定上訴人支付工程款部分14,193,095元，未對上訴人墊付的材料款、借款利息和管理費進行審查認定，以致案件事實嚴重錯誤，并導致最終判決應付款嚴重錯誤。

6．原審判決認定工程施工完工后，上訴人長期拖延審計結算，各方存在過錯系事實認定錯誤

根據被上訴人周某某、陳某某提供的協議，以及被上訴人周某某、陳某某、某某四川某勞務公司的陳述可知，中國某工程局桐梓分公司中標桐梓至官倉二級公路改擴建工程后，于2017年1月1日與四川某勞務公司簽訂《工程施工專業分包合同》，將xx縣鞍山至太平公路項目K12+500～K16+894樁號（C標）工程專業分包給四川某勞務公司施工。

同時，涉案工程完工后，并不是上訴人拖延審計結算，該工程作為政府性質工程，要待整個公路工程完工，被上訴人四川某勞務公司報送完畢資料，并經政府相關部門竣工驗收合格后，方可聘請第三方審計機構進行審計。現第三方審計機構正在審計中，至于該項目何時完成審計、審計工程款是多少等，上訴人無法左右。故，本案并非上訴人拖延審計，上訴人不存在任何過錯。

三、原審判決適用法律錯誤，應當依法予以改判

1．原審判決突破合同相對性進行判決，并認定《工程施工專業分包合同》無效，系適用法律錯誤

在本案中，四川某勞務公司具備勞務施工資質，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”的規定，雙方簽訂的《工程施工專業分包合同》合法有效。同時，根據合同的相對性原理，本案應由四川某勞務公司向上訴人主張權利，若被上訴人周某某、陳某某與四川某勞務公司存在掛靠或者違法轉包，則應當向四川某勞務公司主張權利。原審判決突破了合同的相對性，認定合同無效，適用法律錯誤。

2．原審判決以“工程發包、承包、分包程序混亂”，認定合同無效，各方均存在過錯，應當承擔相應的法律責任，系適用法律錯誤

既然原審法院認定各方均存在過錯，并認定合同無效，各方都要承擔責任。那么，根據法律的規定，在合同無效的情況下，應當按照過錯程度進行分攤責任。但是，原審判決不但沒有判決被上訴人周某某、陳某某以及四川某勞務公司分擔責任，反而還加重了上訴人中國某工程局桐梓分公司的責任承擔。而且，對于上訴人公司投入大量人員參與管理的成本費用、代繳代扣稅費、施工材料費和借款利息，均沒有扣減，更沒有體現各方的過錯分擔。事實上，雙方簽訂的前述合同并非無效，故該判決顯失公平公正，適用法律嚴重錯誤。

3．原審判決認為“涉案《工程施工專業分包合同》對二原告沒有約束力”進行判決，系適用法律錯誤

根據xx市中級人民法院對類似案件的裁判，即便認定被上訴人周某某、陳某某是實際施工人，也只能依法向四川某勞務公司主張權利。若認定被上訴人周某某、陳某某是借用四川某勞務公司資質，上訴人對此不知情，并有授權委托書的情況下，這說明被上訴人周某某、陳某某也受雙方簽訂的《工程施工專業分包合同》的直接約束，并按照審定金額下浮11.1％進行結算工程款，提供增值稅專用發票。何況，涉案合同合法有效，雙方已經實際履行完畢。因此，原審判決未采信該合同，并判決上訴人直接向一審原告付款，系適用法律錯誤。

4．原審判決以暫定產值約2800萬元確定工程款，并明確今后多退少補，系適用法律錯誤

法律訴訟的目的是定分止爭，而且裁判必須具有確定性，現一審法院采信的撥款報告是暫定金額，尚未最終審計確定，同時也沒有取得各方簽字確認。原審法院在工程款尚不確定的情況下，以暫定產值約2800萬元計算，今后多退少補，增加了當事人的訴累，給當事人帶來了更多麻煩，且該判決理由是明顯不能成立的。如果按照原審法院的裁判邏輯，所有的案件都無須評估，也無須審計和結算，先行判決一個金額，不管是多付還是少支，都可以今后多退少補。故，該判決缺乏嚴謹性，同時也沒有事實依據和法律依據，屬于適用法律錯誤。

5．原審判決訴訟費由上訴人全部承擔，系適用法律錯誤

根據《訴訟費用交納辦法》的規定，訴訟費用由敗訴方承擔，部分敗訴，部分勝訴的，由人民法院分擔訴訟費用。就本案而言，被上訴人周某某、陳某某一審主張的訴訟標的為19,078,890元，從而收取了訴訟費用68,136.67元，但是原審判決卻采信金額為16,268,943.43元。故，本案無論判決結果是否正確，單就訴訟費用的分擔，也明顯不當，屬于適用法律明顯錯誤，依法應當予以改判。

綜上，上訴人認為，原審判決程序違法，且事實認定錯誤，適用法律錯誤，上訴人懇請二審人民法院在審理查明事實后，依法支持上訴人的上訴請求。

此致

xx市中級人民法院

上訴人：中國某工程局公司

中國某工程局桐梓分公司

2021年11月29日

辦案總結：

一、程序違法必然導致案件被裁定發回重審

該案的成功之處在于，上訴狀對程序違法寫得很清、看得很準。原審判決超越當事人的自認及權利主張范圍，違背處分原則，屬于程序嚴重違法。原審判決遺漏對證據的審查和認定，以及遺漏必須參加訴訟的當事人等，這些都是嚴重程序違法。因此，本案被裁定發回重審。

二、事實認定錯誤、不清也是被裁定發回重審的法定事由

就該案例而言，上訴人談到有六個方面的事實認定錯誤，而這些內容都與案件具有直接的利害關系，是案件審理的重點。該上訴狀主題突出，層次清楚，一目了然。

三、主張適用法律錯誤的五點理由與案件事實認定一-對應

寫明案件事實，是為了更好地適用法律。前述上訴狀的撰寫，在指出案件事實認定錯誤的同時，一一指出適用法律錯誤，并寫明了具體的理由，兩者之間契合度較好，全面闡述了不服一審判決的理由，充分表達了上訴人的心聲和訴愿。