為傳承審判經驗、提升司法能力、促進適法統一，自2020年起，上海一中院以司法實踐中常見法律問題等為主題，制作系列微課程100余期。2023年，“金色天平微課程”獲評“上海法院十大文化品牌”，微課程講稿公開出版。2024年，《微課程》專欄全新升級，敬請關注。

大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程。我是上海市第一中級人民法院商事審判庭的韓朝煒。今天非常榮幸，我們邀請到復旦大學法學院施鴻鵬副教授參加討論。施鴻鵬副教授現在上海市第一中級人民法院掛職，擔任研究室副主任。施老師您好！

韓法官您好，各位觀眾好！非常高興能夠參加上海市第一中級人民法院金色天平微課程的錄制。

今天我和施老師要討論的主題是：商事職務代理權越權行使的效果歸屬問題。那么職務代理主要存在于商事交易領域，通常被稱作商事代理。這一制度的確定有助于克服代表制度、一般委托代理制度在組織體對外從事交易上的局限性與組織體高效從事交易之間的矛盾，從而確保組織體對外交易方式多樣性的這種需求，進而維護交易安全，提高交易效率和降低交易成本。

我們國家已經廢止的《中華人民共和國民法總則》第一百七十條首次在我國法律層面上確立了這一制度。那么民法典在制定時也引用了這一制度。在審判實踐當中我們經常可以遇到涉及商事職務代理的相關案件，那么這類案件，往往雙方當事人的爭議焦點就是對于商事職務代理權越權行使的效果歸屬問題，雙方當事人往往是爭論不休。這類案件看似多發常見，實則對于法官來說，要想依法穩妥的處理好并不容易。這主要是涉及到剛才我說的這個問題。因此我想萬變不離其宗，如果我們能夠把職務代理的基本法理和法律構造能夠吃透，梳理清楚民法典司法解釋相關條款之間的關系，那么我想這個問題自然能夠迎刃而解。我因此想首先請施老師說一下，什么是職務代理？

好的韓法官。由于我們國家的民法學說對于法人的性質兼采擬制說和實在說，所以在我們的民法典當中是同時規定了代表行為和職務代理行為。所謂職務代理行為指的就是執行法人、非法人組織的工作任務的人員，就其職權范圍內的事項以法人或者非法人組織的名義從事的民事活動，直接對法人或者非法人組織產生效力，而不需要法人、非法人組織的特別的授權。那么在這里，執行法人或者非法人組織的工作任務的人員既包括基于勞動、雇傭、聘用合同關系而產生的這個身份，比如說公司的業務員，也包括其他執行法人、非法人組織的工作任務的人員，比如說基于勞務派遣到用人單位從事勞動活動的這個工作人員。

民法典實際上是將職務代理規定在這個委托代理這一節當中。經過剛才這個施老師的介紹，我們可以發現，職務代理和一般的委托代理相比，它具有特殊性。

職務代理最重要的特征在于作為被代理人的法人或者非法人組織以合同為基礎，任命自然人擔任該組織體當中某一機構的某項職位。就任該項職位的自然人因為履行職責所需，通常會擁有與其職務相適應的這個職權。從組織體的內部來說，這個職權屬于一種排斥他人干涉的一種權利，而且這種權利可以使他職務的履行得到相應的保障。從組織體的外部來說，這種職權就意味著他有權以法人或者非法人的名義，對外進行交往、簽訂相應的合同。

職務代理行為可以經由法人或者非法人組織的職務任命行為，在本質上完成代理權的這種客觀的一種授予，從而與其職權相適應的對外交易事項，獲得一種持久的代理權。職務代理人可以在或長或短的任職期限之內，就其職權范圍內的事項不間斷的、持續的與不特定的若干人反復實施交易。那么代理權就構成了職務代理本身的核心內容。

具體來講，比較委托代理和職務代理總體上存在四種區別。第一個是他們的適用領域不一樣，一般的委托代理同時適用于民事交易和商事交易。而職務代理主要適用于商事交易；第二個是代理權的來源不一樣，在一般的委托代理當中，代理權是源于本人的授權行為，通常是一事一授權，那么在職務代理當中，一旦經過授權，是可以反復使用這個代理權的；第三個是代理權限不同，前者的權限是基于授權行為而決定的，后者一般是以職務范圍職權范圍之內的日常活動為限，如果是涉及到重大交易，通常還是需要特別的授權；最后一個是無權代理的后果不一樣，在一般的委托代理當中，如果涉及到無權代理被代理人，所謂的被代理人通常不需要承擔責任，但是在職務代理的情況下，按照我們合同編通則司法解釋第二十一條的規則，越權代理當中被代理人還是要承擔過錯責任。這是兩者的主要區別。

正是由于職務代理是民法典在委托代理名下所規定的一種特殊的代理類型，所以關于職務代理權的性質就存在著爭議。目前來說，主要有三種觀點：第一種觀點是法定說，認為職務代理權來源于法律的規定；第二種觀點是意定說，認為這個職務代理權來源于法人或者非法人組織的默示授權；第三種是結合說，認為這個職務代理權既具有意定的要素，也具有法定的要素。

那么我們認為，結合說比較能夠反映或者說揭示出職務代理權的特殊性。一方面從代理權的范圍來說，它是由法律來進行決定的，充分體現在了民法典第一百七十條第一款當中。同時我們法院在審判實踐當中，涉及到商事職務代理權的案件時，往往也會考慮到相對人對這個代理權的這個理解。那么這個理解主要考慮兩個方面：第一個是考慮一般的社會觀念，第二個是考慮交易習慣。以上方面就體現出了法定的要素。

另一方面就是從代理權的來源來說，它主要來源于法人、非法人組織的自由決定，同時就代理權的范圍而言，在某些情況下，公司章程、合伙協議以及其他的相關的內部文件，都可以限制或者擴張工作人員的這個職務代理權，以上方面就體現出了意定的要素。正是由于職務代理權的性質兼具法定要素和意定要素，所以我們在考慮對于職務代理權進行限制的時候，既要考慮它意定的要素，也要考慮到法定的要素，對這兩者要做出相應的區分。

是的韓法官。我先來說一說代理權范圍的法定限制。從比較法上來看，各個國家主要的商事法典都對于商事代理權進行了類型化的規定。比如說，有的國家規定了代辦權、經理權，還有商事輔助人的代理權，我們國家的民法典對于職務代理的規定是比較簡略的，因此給我們法官裁斷這一類案件留下了比較大的裁量空間。合同編通則司法解釋第二十一條第二款就通過反面列舉的方式，為法官認定職務代理人職權范圍的法定限制提供了指引。

具體來說包括以下四種情形：第一種是應當由法人、非法人組織的權力機構或者決策機構來決議的事項。權力機構主要包括像公司的股東會、社會團體法人的會員大會、會員代表大會、捐助法人的理事會、民主管理組織，這些是決策機構。比如說在我們的公司法第十五條第二款當中就規定，如果公司為股東或者實際控制人提供關聯擔保的，那么應當由股東會來進行決議。法定代表人未經過決議程序提供關聯的擔保構成越權擔保，更不用說是職務代理人，這是第一種；

第二種是應當由法人、非法人組織的執行機構來決定的事項。執行機構主要是公司的董事會，或者不設董事會情況下，由這個執行董事來完成這個決議的事項，社會團體法人的執行機構主要是理事會，比如說像我們的公司法第十五條第一款當中就規定公司對外提供非關聯擔保的，公司章程對于決議的類型沒有約定，或者約定由董事會來進行決議的場合；

第三種是應當由法定代表人、負責人、代表法人或者非法人組織實施的事項。我們國家對于這方面的規定，法律規定的是比較少的，比如說像公司法第一百九十六條當中就規定，如果公司以紙面形式發行公司債券的，需要由法定代表人的簽字；

第四種是兜底的情形，規定的是不屬于通常情形下依其職權可以處理的事項，那么這個條款也賦予法官一定的自由裁量權。

具體而言，可能首先要結合我們的商業習慣來進行判斷。比如說商鋪的經理通常是享有簽訂店鋪的租賃合同的權限的。其次也要考慮到工作人員簽訂合同的事項，是不是屬于法人或者非法人組織的經營范圍，或者跟他的經營業務有關。最后還需要考慮工作人員所簽訂的合同的標的物是不是構成法人、或者非法人組織的重大資產。

接下來我說一下職務代理人職權范圍的意定限制。所謂意定限制是屬于內部限制是指法人、非法人組織通過章程或者其他文件對工作人員職權范圍的限制。這種限制可能來自于公司內部的章程、董事會決議、合伙協議、合伙人的共同決定，以及法人、非法人組織與工作人員之間簽訂的勞動合同等。

那么在這種情況下，相對人往往是不知曉有這種內部限制的。比如來說，相對人相信某銷售公司的這個銷售經理有權代表公司對外簽訂銷售合同，但是他沒有想到公司對這個銷售人員做出了限制。做出什么限制？這些銷售人員只能代表公司對外簽訂金額為50萬元以下的銷售合同。剛才我和施老師一起探討了這個職務代理的性質，揭示了它的特殊性。在此基礎上，我們接下來共同地向大家重點的講解一下，商事職務代理權越權行使的效果歸屬問題。

好的韓法官。職務代理權來源于員工的職務直接依據是，該項職務是否具有相應的代理權來判斷是否構成有權代理。總體上我覺得要考慮兩方面：

第一個方面是要考察代理人在從事代理行為時是否為法人或者非法人組織的員工，對于相對人而言，對方是否屬于法人或者非法人組織的員工是他舉證證明的重點。從司法實踐的角度來看，工作人員的身份通常由工作的合同、支付報酬的記錄、繳納社保金的記錄、包括他的職務稱謂、包括他的工作狀態、工作場所等等客觀因素來進行判斷和證明。如果是在職員工的，通常可以適用職務代理的規則，如果曾經是員工但是現在已經離職的，代理權就已經終止。對于這種情形就應當去適用一般委托代理當中的狹義的無權代理規則，或者表見代理規則；

第二個方面是要考察該名員工是否具有從事該項行為的職權。如果是有職權的，構成有權代理。如果是沒有權利的，就構成無權代理，有可能進一步適用無權代理或者表見代理的規則。

我們先來講一下工作人員超越職權范圍的法定限制訂立合同的情形。

第一種情形構成無權代理合同對法人、非法人組織不發生效力，合同編通則司法解釋第二十一條第一款第一句明確規定，法人、非法人組織的工作人員就其超越職權范圍的事項，以法人、非法人組織的名義訂立合同，相對人主張該合同對法人、非法人組織發生效力，并由其承擔違約責任的，人民法院不予支持。

該句規定實際上是對民法典第一百七十條第一款所作的反面解釋，當然法人、非法人組織對于工作人員越權訂立的合同有權進行追認，工作人員超越職權范圍對法人或者非法人組織和相對人造成損害的，在這種情況下，我們可以分兩種情況來進行討論：

第一種情況，就法人、非法人組織和相對人之間的法律關系而言，法人、非法人組織無需對相對人承擔違約責任，如果法人、非法人組織在主觀上存在過錯，可以參照民法典第一百五十七條的規定，由法人或者非法人組織承擔相應的賠償責任。

第二種情況，和工作人員之間的法律關系來說，對此合同編通則司法解釋，沒有作出明確的規定。鑒于這個工作人員超越職權范圍訂立合同，屬于這個無權代理，我們可以適用民法典第一百七十一條第四款相關規定來進行處理。這個規定是相對人知道或者應當知道行為人無權代理人、相對人和行為人按照各自的過錯，承擔相應的責任。

第二種情形是構成表見代理的情形，在這種情況下，合同就應當對法人或者非法人組織產生效力。

我們的合同編通則司法解釋第二十一條第一款的第三句也規定前述情形構成表見代理的，人民法院應當根據民法典第一百七十二條來加以處理。在表見代理的核心構成要件當中，除了一般的要件之外，還包括第一要存在代理權的外觀。第二是相對人不知道行為人在作出民事法律行為的時候沒有代理權，而且他主觀上是要求是無過失的。

當然，在學理上還要求在被代理人方面應當具有可歸責性。從舉證責任的角度來看，相對人要舉證證明存在代理權的外觀，而被代理人要證明相對人是不存在善意，或無過失的情形，對于客觀的要件的判斷而言，要特別注意，比如說公示的職務、掌握的公章合同章財務章等事實，還包括像辦公室、對外窗口等地點，甚至還要考慮像他的服裝、標牌等等這些因素。

對于主觀要件的判斷，一方面要注意代理權外觀的強度，代理權的外觀強度越大，相對人的注意程度就越低，就越容易構成善意。職務代理權當中的代理權的外觀是來源于職務的，據以判斷，工作人員職務的表征越是可靠，代理權外觀的強度也就越大。第二方面是要考慮工作人員職權范圍所受限制的公示性的程度。職權范圍所受限制的公示性程度越高，相對人的注意義務也就越高，越不容易構成善意。比如說如果法律對于職權范圍已經有了明確的規定，相對人是不能主張自己不知道法律為由來主張自己是善意的。另一方面如果是涉及到像公司的章程合伙的協議等等這些文件，通常情況下是要在工商登記部門來加以備案的，因此相對人是可以去查詢到的。

當然在查詢義務的問題當中，也要考慮到相對人跟代理人，就這個工作人員他們的彼此的熟識程度擬達成交易的規模，以及查詢核實的成本等因素來加以確定。最后，如果這種職權范圍是通過內部的決議來進行限制的，內部的決議相對人通常而言是無法查證的，他也不負有查證的義務。

以上，是工作人員超越職權范圍的法定限制所訂立合同的情形。工作人員超越職權范圍的意定限制訂立合同又將怎么樣呢？

實際上，合同編通則司法解釋第二十一條第三款就對這一情形作出了相應的規定。首先來說，意定限制是屬于內部限制，通常不為相對人所知悉。如果說在這種情況下面，要求相對人盡最極大的義務進行審查，會極大的增加交易成本。這時候，就應當推定相對人是善意的。所謂的善意，就是說他不知道，也不應當知道意定限制的存在。

合同編通則司法解釋第二十一條第三款第一句就明確規定，合同所涉事項未超越依據前款所確定的職權范圍，但是超越了法人、非法人組織對工作人員所確定的職權范圍，此時，相對人主張該合同對法人、非法人組織發生效力，并由其承擔違約責任的，人民法院應予支持。

其次如果法人、非法人組織能夠證明，相對人是惡意的，所謂惡意就是說在實施法律行為時知道或者應當知道意定限制存在的，此時該合同對法人、非法人組織不發生法律效力。

是的韓法官。剛才我們也提到，職務代理是民法典在委托代理一節當中所規定的代理類型，從民法典第一百七十條的規范的結構來看，第一款是規定了一般的構成要件了，第二款是規定了不得對抗善意相對人的問題。

那么接下來問題就來了，既然對于代理權的行使超越委托代理權限時的善意相對人保護問題，民法典第一百七十二條已經規定了表見代理制度，而職務代理本質上又是一種委托代理，而職務代理權越權行使的善意相對人保護問題，似乎也可以通過一百七十二條來加以處理，沒有必要再通過一百七十條的第二款來加以規定。因此怎么去理解民法典第一百七十條第二款和民法典第一百七十二條的體系關系，對于我們審判實踐當中妥善解決職務代理權越權行使的效果歸屬問題，就具有重要的意義。

是的，審判實踐當中，我們經常可以看到，在涉及商事職務代理權所引發的相對人保護的糾紛案當中，一些法官在裁判的時候沒有對民法典第一百七十條第二款和第一百七十二條的適用條件加以區分，而是一并將兩項規定作為裁判的相應的這個依據。合同編通則司法解釋第二十一條是以區分職務代理人超越職權限制的類型為架構，來對職務代理權越權行使的效果歸屬問題做出差異化處理。

就該條規定來說，雖然在其中的第一款提到了表見代理，但是整個條文沒有對民法典第一百七十條第二款和第一百七十二條之間的關系作出明確規定，所以這一問題不僅是學理上的問題，更是實踐上的問題。

從規范構造上來看，民法典第一百七十條實際上提出了一個特別問題，也就是說被代理人能不能以其對職務代理人職權范圍的限制為由，不承受職務代理人與相對人所從事的民事法律行為。

因此民法典第一百七十條第二款它不是一個完全的法條，它充其量只是針對職務代理權所受限制能否產生對外效力，而對民法典第一百七十條第一款所作出的補充規定。可見，民法典第一百七十條第二款和民法典第一百七十二條在善意相對人的保護問題上，它是有所區別的。

剛才施老師所說的民法典第一百七十條第二款的補充性，我的理解是民法典第一百七十條第二款，在具體適用時應當在滿足第一條關于職務代理構成要件的基礎上，考慮第二款的兩項特別規定，一項是職權范圍的限制，另一項是不得對抗善意相對人。由法條文意不難看出民法典第一百七十條第二款所說的職權范圍的限制，源自法人或者非法人組織的授權，而非法律行政法規等的規定。

因此，合同編通則司法解釋第二十一條第一款、第二款關于職務代理權行使超越法律，行政法規限制的規定，不是對民法典第一百七十條第二款所作出的解釋。民法典第一百七十條第二款所說的不得對抗善意相對人，意味著法人或者非法人組織不得以職務代理人職權受到限制為由否定民法典第一百七十條第一款所發揮的作用，同時這也意味著法人或者非法人組織，可以其對職務代理人職權范圍的限制為由，對于職務代理人實施民事法律行為的惡意相對人提出抗辯，合同編通則司法解釋第二十一條第三款第二句作出但書規定，即法人或者非法人組織舉證證明相對人知道或者應當知道該限制的除外。也就是說，只要法人或者非法人組織能夠舉證證明相對人在從事民事法律行為時，知道職務代理人越權行使的，該合同對法人、非法人組織就不發生效力。

是的，從您剛剛的分析也不難看出，民法典第一百七十條第二款的核心思維是在善意保護上，不是按照職務代理人是不是有代理權，而是從相對人不知道或者不應當知道，職務代理人在從事民事法律行為的時候超過內部的限制為基礎。

在相對人交易安全保護上，民法典第一百七十條第二款的規范邏輯是，相對人原則上應當按照該條的第一款的規則來得到保護，只有在被證明其是惡意的情況下才不能得到保護。相比之下，民法典第一百七十二條的規范邏輯是，相對人只能按照無權代理的特別規則，也就是表見代理規則來獲得保護。

顯然如果說民法典第一百七十條第二款通過向被代理人施加相對人惡意證明責任的方式，使相對人獲得最大程度的保護，民法典第一百七十二條就通過向相對人施加代理權外觀證明責任的方式，使相對人獲得有限的保護。民法典第一百七十二條是建立在權利外觀理論之上，相對人有理由相信行為人有代理權是民法典第一百七十二條在規范構造上的顯著特征。因此代理權外觀是民法典第一百七十二條的核心要件。

權利外觀理論的思維方式是行為人實質上沒有權利，但在客觀上存在權利表象，該權利于相對人表象經相對人善意信賴，此時只有維護相對人的合理信賴，才能保護交易安全。而當職務代理行為因為法人或者非法人組織能夠證明相對人存在惡意而構成越權時，根據民法典第一百七十條第二款所蘊含的對職權范圍的限制得對抗惡意相對人的教義，越權代理行為確定不對法人、非法人組織發生法律效力，此時就不存在權利外觀理論發生作用的余地。

是的，民法典第一百七十二條關于表見代理的規定，雖然同樣是旨在維護交易安全，但是它不同于第一百七十條第二款的地方在于，它是針對相對人所作出的規定，相對人想要根據這一條獲得保護，除了根據總則編司法解釋第二十八條第二款舉證證明存在代理權的外觀之外，還需要按照有有效代理的一般規則舉證證明無權代理人是以被代理人的名義實施法律行為等要件。

反過來如果認為民法典第一百七十條第二款所作的規定，應當按照民法典第一百七十二條的規范邏輯來加以適用，相對人除了應當舉證證明對方是法人或者非法人組織的工作人員之外，還應當舉證證明職務代理人是具有代理權外觀的。如果做這樣一種理解，直接按照民法典第一百七十二條的權利外觀理論來詮釋我們的一百七十條第二款，既不符合一百七十條第二款的規范目的，也不符合我們職務代理的實踐狀況，也會增加相對人的證明的負擔。

總的來說，民法典第一百七十條第二款和第一百七十二條是屬于兩種思維方式迥異的善意相對人的信賴保護機制。

剛才施老師和我共同在探討職務代理特性的基礎上，重點為大家講解了商事職務代理權越權行使的效果歸屬問題，并探討了民法典第一百七十條第二款和第一百七十二條之間的體系關系。

在此我總結一下：在善意相對人的保護上，合同編通則司法解釋第二十一條以區分超越職權范圍的意定限制和超越職權范圍的法定限制為基礎，確立了兩種構造方法不同的信賴保護機制。

第一，關于職務代理權的行使超越法定限制的效果歸屬，合同編通則司法解釋第二十一條第一款第二款，實質上是以職務代理權的行使超越法定限制為規范對象，確立的效果歸屬規則。它是針對民法典第一百七十條第一款中的就其職權范圍內的事項，以反面解釋的方法所作出的一種規定。根據合同編通則司法解釋第二十一條第一款第二款，職務代理人就不屬于通常情形下，依其職權可以處理的事項，與相對人實施的民事法律行為構成無權代理，其效果歸屬應當依據民法典第一百七十一條來進行確定。職務代理人沒有獲得特別授權，但向相對人提供授權證明，相對人盡到必要注意義務后，對之發生信賴的無權代理構成表見代理，其效果歸屬依據民法典第一百七十二條來進行確定。

第二，關于職務代理權的行使超越意定限制的效果歸屬，合同編通則司法解釋第二十一條第三款以超越職權范圍限制的代理行為對法人或者非法人組織發生效力，但能夠證明相對人知道或者應當知道職權范圍限制除外的規范邏輯結構，顯現民法典第一百七十條第二款的獨特性。職權范圍的意定限制對善意相對人不發生作用，超越職權范圍限制的職務代理行為可以依據民法典第一百七十條第一款的規定確定其效果歸屬。職務代理制度是現代經濟活動中重要的潤滑劑，這就需要我們法官在紛繁復雜的商事交易面前，靈活把握職務代理的構成要件，從而形成穩妥的法律后果判斷。

今天我們的討論就到此結束，非常感謝施老師的參與，也非常感謝各位觀眾的收看。再見！

謝謝韓法官，謝謝各位觀眾，再見！

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：卜玉 袁逸馨（實習）